Dictamen N° 26560/2016

N° 26.560 Fecha: 08-IV-2016 Mediante su oficio N° 42.280, de 2015, y en virtud de lo prescrito en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Contraloría General se abstuvo de pronunciarse sobre el reclamo interpuesto por don Álvaro Gómez Vega, respecto de las denuncias que inspectores de la Municipalidad de Providencia formularon ante un juzgado de policía local en contra de un club de jazz, por eventual vulneración de la ordenanza N° 121, de 1996, de dicha entidad edilicia, sobre ruidos molestos. A su vez, el anotado oficio hizo presente que lo relativo a la legalidad de tal ordenanza sería atendido a través del correspondiente dictamen. En razón de lo anterior, cabe señalar que acorde a los artículos 4°, letra b), y 5°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, las entidades edilicias, en el ámbito de su territorio, están habilitadas para desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración, funciones vinculadas con la salud pública y la protección del medio ambiente, pudiendo, en relación con esta última, colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes. En consideración a lo dispuesto en los preceptos recién reseñados y en el artículo 12 de la ley N° 18.695, la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 11.381, de 2006, y 903, de 2009, ha precisado que los municipios están facultados para dictar, en materia ambiental, ordenanzas que fijan normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. Ahora bien, al ejercer tal potestad, las municipalidades deben respetar, por cierto, el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, sin que, por ende, puedan establecer regulaciones que contravengan lo prescrito en la Carta Fundamental, la ley y demás normas dictadas conforme a ellas. En este orden de consideraciones, es necesario puntualizar que conforme a la letra o) del artículo 2° de la ley N° 19.300, las normas de emisión establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora. Su artículo 40 previene que las normas de emisión se establecerán mediante decreto supremo que llevará las firmas del Ministerio del Medio Ambiente y del ministro competente según la materia. De la normativa antes reseñada, se aprecia que compete al Presidente de la República fijar los niveles de emisión permitidos para un determinado contaminante -como lo es el ruido en materia de contaminación acústica-, lo que debe hacer a través de decreto supremo suscrito por el Ministro del Medio Ambiente y por el o los otros secretarios de Estado que corresponda según la materia. Pues bien, en el ámbito de la contaminación acústica y con arreglo a la preceptiva recién comentada, se dictó el decreto N° 38, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión de ruidos generados por las fuentes que indica. El anotado decreto fija los niveles máximos permisibles de presión sonora por zonas y horarios, los procedimientos, instrumentos y técnicas de medición, previniendo explícitamente en la letra a) del párrafo quinto de su parte considerativa, que se exceptuaron de esta norma determinadas fuentes emisoras de ruido tales como las fuentes móviles y las conductas ruidosas, las que deben ser reguladas, ya sea por normativas específicas o por normas complementarias como las ordenanzas municipales. Es pertinente manifestar que el artículo 6°, N° 13, del precitado decreto, señala que para efectos de lo dispuesto en la norma de emisión en comento, es “fuente emisora de ruido” toda actividad productiva, comercial, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura que generen emisiones de ruido hacia la comunidad, excluyendo de dicha definición las actividades señaladas en su artículo 5°. A su turno, este último precepto previene que el anotado decreto N° 38 no será aplicable al ruido generado por: a) la circulación a través de las redes de infraestructura de transporte, como, por ejemplo, el tránsito vehicular, ferroviario y marítimo; b) el tránsito aéreo; c) la actividad propia del uso de viviendas y edificaciones habitacionales, tales como voces, circulación y reunión de personas, mascotas, electrodomésticos, arreglos, reparaciones domésticas y similares realizadas en este tipo de viviendas; d) el uso del espacio público, como la circulación vehicular y peatonal, eventos, actos, manifestaciones, propaganda, ferias libres, comercio ambulante, u otros similares; e) sistema de alarmas y de emergencia, y f) voladuras y tronaduras. Ahora bien, analizada la ordenanza N° 121, de 1996, de la Municipalidad de Providencia, se aprecia que en ella se establecen prohibiciones y restricciones que se extienden al ruido que generan las actividades regidas por el decreto N° 38, de 2011, sin distinguir por zonas u horarios, ni aludir al rango máximo permitido de presión sonora, a diferencia de la referida norma de emisión, lo que no se ajusta a derecho. En efecto, en atención a que, según se explicó, la ley encarga al Presidente de la República, a través del Ministerio del Medio Ambiente, regular los niveles tolerables de emisión de un contaminante -como lo es el ruido-, una ordenanza municipal no puede contravenir lo establecido en la respectiva norma de emisión. De este modo, no corresponde que en virtud de lo dispuesto en la ordenanza municipal en examen, una persona pueda ser sancionada a pesar de dar cumplimiento a los parámetros fijados por el aludido decreto N° 38, de 2011. En razón de lo expuesto, la Municipalidad de Providencia deberá adoptar las medidas pertinentes para que su ordenanza se ajuste a lo dispuesto en el decreto en referencia y a lo expresado en este pronunciamiento, de lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la notificación del presente dictamen. Finalmente, en lo que concierne a las actividades generadoras de ruidos que están exceptuadas de la aplicación del decreto N° 38, conforme a su artículo 5°, cumple con señalar que resulta procedente que el municipio, a través de una ordenanza, fije los estándares de acuerdo a los cuales se establecerán prohibiciones o restricciones para las emisiones de ruido, en la medida, por cierto, que la autoridad ambiental no haya dictado normativas específicas que rijan la materia, en términos distintos. Con todo, es útil señalar que para efectos de la regulación de estas actividades generadoras de ruidos, el municipio deberá fijar parámetros objetivos para su medición y calificación. En tal sentido, cabe recordar que las municipalidades y sus autoridades están obligadas a observar el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, conforme al cual, tanto en la substanciación de sus procedimientos como en las resoluciones que adopten, han de actuar con objetividad y respetar el principio de probidad, el que, a su vez, les impone la obligación de emplear medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, según lo ordena el artículo 53 de la ley N° 18.575. Transcríbase al señor Álvaro Gómez Vega, a la Asociación Chilena de Municipalidades, a la Asociación de Municipalidades de Chile, al Ministerio del Medio Ambiente, al Ministerio de Salud, a la Superintendencia del Medio Ambiente, al Servicio de Evaluación Ambiental, a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de este Organismo Contralor. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República