Dictamen N° 41979/2016

N° 41.979 Fecha: 07-VI-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General el prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del diputado señor Gabriel Silber Romo, y el Sindicato de Trabajadores Independientes de la “Feria Persa San Enrique”, solicitando la revisión de la fiscalización ejercida sobre tales comerciantes, por funcionarios de la Municipalidad de Quilicura que no tienen la calidad de inspectores municipales y por servidores contratados a honorarios, lo que fue constatado y resuelto mediante el oficio N° 1.035, de 2016, de este origen, el cual ordenó regularizar tal irregularidad y el inicio de un proceso disciplinario. Asimismo, los peticionarios reclaman respecto de la legalidad de la ordenanza N° 1, de 1993, de “Comercio y Actividades Lucrativas de la Comuna de Quilicura”, por la supuesta vulneración al debido proceso y a las normas de la ley N° 19.880, por las consideraciones que indican y por otras eventuales irregularidades en su aplicación, exponiendo, además, la situación que afecta a determinados contribuyentes, entre ellos, doña Jennifer Fernández Fuentes, a quienes se puso término a sus permisos, por presentar más del 50% de inasistencias durante un semestre, materias que serán atendidas en el presente pronunciamiento. Requerido su informe, el mencionado ente comunal señaló, en síntesis, que la referida ordenanza se encuentra ajustada a derecho, lo que habría sido confirmado por fallos judiciales que se han pronunciado en tal sentido, agregando que dicha preceptiva local establece como sanción frente al incumplimiento del deber de asistencia de los comerciantes, la revocación del permiso, medida que es notificada a los afectados, sin perjuicio que en el respectivo acto administrativo no se hace alusión a la posibilidad de impugnación, lo que se corregirá en lo sucesivo. Finalmente, añade que cada locatario tiene un libro de inspección en el lugar de trabajo, en el que se anotan las observaciones que se realizan durante las visitas de los inspectores municipales. A su vez, en presentación aparte, la señora Elena Concha Rojo reclama por la revocación de su permiso para ejercer actividades lucrativas en una feria libre, por la mencionada causal de inasistencia, acto que estima arbitrario, al no encontrarse debidamente justificadas las ausencias esgrimidas por el municipio como fundamento de su decisión. Sobre el particular, cabe señalar que los artículos 5°, letra c), 63, letra f), y 36 de la ley N° 18.695, confieren como una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en específico de sus alcaldes, la de administrar, en lo que interesa, los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, los que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, disposiciones en cuya virtud pueden autorizar el desarrollo de actividades comerciales en tales bienes. Enseguida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, los municipios están habilitados para dictar ordenanzas en el ámbito local, fijando normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones, debiendo al ejercer tal potestad, respetar el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, sin que, por ende, puedan establecer regulaciones que contravengan lo prescrito en la Carta Fundamental, la ley y demás normativa dictada conforme a ellas (aplica dictamen N° 26.560, de 2016). En ese contexto normativo, procede analizar los aspectos que se objetan de la precitada ordenanza local. En primer término, y en lo concerniente a la supuesta infracción al debido proceso y a las normas de la ley N° 19.880, según exponen los recurrentes, dada la inexistencia de un procedimiento para constatar en forma objetiva las causales previstas para la revocación del permiso -tales como faltas graves, agresión verbal e inasistencias-, y la imposibilidad de formular descargos, es menester hacer presente que el artículo 10, inciso primero, del citado cuerpo legal, consagra el principio de contradictoriedad, con arreglo al cual los interesados podrán, en cualquier momento del proceso, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. En ese sentido, si bien el artículo 31 bis de la ordenanza, ubicado en el título IV “De las ferias libres y ferias persas”, establece causales que pueden dar lugar a la revocación del permiso -entre otras, la inasistencia reiterada de los comerciantes sin aviso previo, el entregar en arrendamiento los respectivos puestos, la agresión verbal hacia los inspectores o funcionarios municipales y la acumulación de las faltas graves que indica-, las cuales son de carácter objetivo y se encuentran claramente determinadas, no se advierte que se contemple un procedimiento para la aplicación de tales sanciones, que otorgue a los afectados la posibilidad de plantear alegaciones y acompañar antecedentes, a fin que sean considerados y debidamente ponderados por la autoridad edilicia al adoptar su decisión, lo que implica una transgresión del aludido artículo 10, inciso primero, de la ley N° 19.880. Igualmente, el instrumento en cuestión no prevé una instancia administrativa para recurrir en contra de la determinación del municipio, lo que reconoce la propia entidad edilicia en su informe, con lo cual se infringe el principio de impugnabilidad contenido en el artículo 15, inciso primero, de la referida ley N° 19.880 -en concordancia con los artículos 3° y 10 de la ley N° 18.575-, conforme al cual todo acto administrativo es reclamable por el interesado mediante los recursos de reposición y jerárquico, regulados en dicho texto legal, sin perjuicio del extraordinario de revisión y demás que establezcan las leyes especiales. Tampoco se observa que en los actos administrativos de revocación de los correspondientes permisos -que se han tenido a la vista y que fueron puestos en conocimiento de los contribuyentes-, se haya señalado de manera explícita, la posibilidad de reclamar en contra de los mismos, omisión que sumada a las expuestas precedentemente importan, en definitiva, una afectación del derecho de defensa de los comerciantes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 94.239, de 2014). Lo anterior, cobra relevancia si se considera que el municipio al ejercer la atribución de poner término a un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, debiendo estos ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones por las cuales se han adoptado y no obedecer a un mero capricho de la autoridad (aplica dictamen N° 25.472, de 2012). En consecuencia, con arreglo a lo expuesto, la Municipalidad de Quilicura deberá ajustar las disposiciones de la citada ordenanza al tenor de las normas indicadas, procurando resguardar el principio del debido proceso en la aplicación de las medidas de que se trata, de lo cual informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades este Organismo de Control dentro del plazo de 40 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, los recurrentes plantean la aplicación arbitraria de lo dispuesto en el artículo 42 de la ordenanza en comento, que dispone que “El ejercicio del comercio en las ferias libres deberá realizarse personalmente por el titular del permiso, quien podrá contar con ayudantes”, lo que, en la práctica, implicaría la exigencia de absoluta permanencia del titular, y en definitiva, la revocación del permiso frente a su incumplimiento, por la causal prevista en la letra b) del artículo 31 bis de esa preceptiva, esto es, por el 50% de inasistencia sin aviso previo durante el semestre respectivo, situación en las que se encontrarían la mayoría de los locatarios a que aluden en sus presentaciones. Al respecto, se debe precisar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone, por una parte, el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, y por otra, el permiso de ocupación del mismo (aplica dictamen N° 26.186, de 2012). En relación a los citados permisos, es del caso recordar que los mismos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, debiendo el respectivo acto administrativo contener los fundamentos que den cuenta de los motivos en virtud de los cuales se ha adoptado la decisión, y no pudiendo obedecer al mero arbitrio de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.744, de 2011). Asimismo, en relación a la facultad que el legislador ha conferido a los municipios para otorgar los referidos permisos, es dable manifestar que, tal como lo sostiene el dictamen N° 22.963, de 2010, las entidades edilicias a través de las ordenanzas pueden fijar las condiciones en que se concederán estas autorizaciones y las sanciones que genere su incumplimiento, situación que precisamente se ha contemplado en la especie, en lo referente al deber de asistencia de los contribuyentes, previendo la respectiva revocación del permiso frente a su inobservancia, decisión que como se ha señalado debe ser motivada y encontrarse debidamente acreditadas las situaciones de hecho en que se funda. Ahora bien, de los actos administrativos que se han tenido a la vista, consta que en diversos casos, entre los que se comprende la recurrente doña Elena Concha Rojo y la señora Jennifer Fernández Fuentes -a la que se refiere el diputado Gabriel Silver Romo en su presentación-, mediante los decretos N°s. 2.205 y 2.232, ambos de 2015, el municipio dispuso la “caducidad de la patente” de feria persa y libre, respectivamente, debido a la infracción a lo dispuesto en el reseñado artículo 31, letra b), de la ordenanza. En relación a dicha medida, es menester aclarar que este Organismo Contralor entiende que a través de dichos actos administrativos únicamente se revocaron los respectivos permisos otorgados para el ejercicio de la actividad comercial, puesto que, en lo que respecta a la patente, una vez que se termine su período de vigencia, corresponde que esta no sea renovada, por no contar el afectado con un lugar físico para desarrollar la actividad gravada (aplica dictamen N° 89.039, de 2014). Aclarado lo anterior, y en cuanto a la fundamentación de la revocación que se impugna, cumple hacer presente que, de la documentación acompañada por la propia entidad edilicia -y que sirvió de antecedente para tal determinación en el caso de las indicadas comerciantes-, no constan la individualización de los inspectores municipales que concurrieron a los mencionados puestos de ventas, ni las fechas en que efectuaron las correspondientes fiscalizaciones, así como el número de visitas realizadas, por lo que no resultan fehacientemente acreditadas las infracciones que sirvieron de fundamento a los actos administrativos que pusieron término a los permisos de que se trata, por lo que no cabe sino concluir que los referidos decretos N°s. 2.205 y 2.232, ambos de 2015, no se ajustaron a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.106, de 2016). Por consiguiente, en atención a lo expuesto, la Municipalidad de Quilicura deberá arbitrar las medidas que correspondan para regularizar la situación de las señoras Elena Concha Rojo y Jennifer Fernández Fuentes, así como de otros contribuyentes que puedan encontrarse afectados por las medidas de la especie, teniendo presente al efecto las consideraciones señaladas en este pronunciamiento, en cuanto a garantizar el respeto al principio del debido proceso, de todo lo cual informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad de Control, en el término antes referido. Finalmente, se debe anotar que no obstan a la conclusión indicada, los fallos judiciales citados por el municipio, por cuanto las sentencias de los tribunales de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso, por lo que si en ellas se resuelve el asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha la resolución (aplica dictamen N° 17.670, de 2016). Transcríbase al Prosecretario de la Cámara de Diputados, al Sindicato de la Feria Persa San Enrique, a doña Elena Concha Rojo y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República Dice dictamen N° 9.106, debe decir dictamen N° 9.109