Dictamen N° 26608/2015

N° 26.608 Fecha: 06-IV-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General la señora María José De Las Heras Val y el señor Jorge Reyes Salas, solicitando un pronunciamiento sobre las contrataciones que indican, efectuadas por la Municipalidad de Buin en relación con el servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios en la comuna porque, según estiman, los actos administrativos que autorizan los respectivos tratos directos carecen de la debida fundamentación. Requerido el municipio, este informó, en síntesis, que ante los incumplimientos reiterados por parte de la sociedad Gesma Limitada de las obligaciones derivadas del contrato de concesión para la prestación del aludido servicio, se decidió poner término anticipado a dicho acuerdo de voluntades, toda vez que tales faltas habían generado una situación de emergencia por el no retiro de los residuos sólidos. Añade la entidad edilicia, que mediante el decreto N° 697, de 10 de marzo de 2014, se declaró la referida situación de emergencia, lo que, según señala, conforme con lo dispuesto en el artículo 10 N° 3 del decreto supremo N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba Reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, habría justificado los sucesivos tratos directos con las empresas Eco Sweep Limitada; PE y GE S.A., y Genco S.A., cuyos objetos fueron, por una parte, resolver y normalizar el estado de higiene y aseo en todo el territorio local y, por la otra, contar con ocho meses consecutivos para preparar debidamente el correspondiente proceso licitatorio. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.695, dispone que el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades se ajustará a las normas de la ley N° 19.886, y sus reglamentos, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° del primer texto legal citado, los que serán aplicables en todo caso. A su turno, los incisos cuarto, quinto y sexto del recién citado artículo 8°, establecen expresamente el tipo de procedimiento que se debe utilizar para otorgar una concesión de la clase de que se trata, de acuerdo a los supuestos que enuncia, previendo que corresponde recurrir a licitación pública si el monto a pagar por las respectivas prestaciones es superior a cien unidades tributarias mensuales; a propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo -en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio-, o, finalmente, mediante trato directo, si no se presentaren interesados. De esta manera, las concesiones de servicios municipales de aseo que conlleven el pago de montos que superen las cien unidades tributarias mensuales -como aconteció en la especie-, deben ser otorgadas previa licitación pública, sin perjuicio de la aplicación de la propuesta privada o la contratación directa, en los términos expresos que indica el citado artículo 8° y según la calificación que, en su caso, corresponde hacer al respectivo concejo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 73.491, de 2011). Al respecto, esta Entidad de Control ha puntualizado que de acuerdo al precitado inciso sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695, solo se podrá aplicar el mecanismo de contratación directa, tratándose de concesiones, cuando no se presentaren interesados a la propuesta respectiva (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.831, de 2012). Ahora bien, del decreto alcaldicio N° 697, de 2014, consta que la mencionada entidad edilicia declaró situación de emergencia por el no retiro de los residuos domiciliarios por parte de la empresa Gesma Limitada, autorizando la contratación inmediata de el o los servicios que fueran necesarios hasta resolver y normalizar el estado de la higiene y aseo en todo el territorio comunal. Asimismo, de los decretos N°s. 79, 80 y 81, todos de 2014, aparece que dicho municipio regularizó los tratos directos con las empresas Eco Sweep Limitada; PE y GE S.A. y Genco S.A., respectivamente, con el objeto de contratar camiones para atender el aludido servicio, fundados en el grave estado de deterioro y contaminación del territorio comunal por la acumulación progresiva de basura que motivó la declaración de la situación de emergencia mediante el acto administrativo individualizado en el párrafo precedente, supeditándose el vencimiento de dichos contratos a la normalización del proceso de recolección. Adicionalmente, mediante el decreto alcaldicio N° 131, de 2014, se autorizó la contratación directa con la anotada empresa Genco S.A., para la ejecución del servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios y otros, barrido y limpieza de calles, y aseo de ferias libres de la indicada comuna, por un término total de ocho meses a contar del 1 de junio del mismo año, hasta el 31 de enero de 2015, renovable por decisión de las partes, consignándose en el numeral 4 de ese acto administrativo que la contratación se realiza con el objeto de preparar la correspondiente licitación pública. Así las cosas, cabe concluir que la Municipalidad de Buin no aplicó los mencionados incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695, ya que no realizó las contrataciones relativas a la concesión de la especie por la vía de la propuesta pública ni privada, y tampoco concurrió el supuesto que, de manera excepcional, permite recurrir al trato directo. En este contexto, es menester recordar que a los municipios les corresponde velar por la permanente y continua atención de las necesidades de la comunidad local, entre las cuales se encuentra aquella relacionada con el aseo domiciliario de la comuna, la que constituye una función privativa de aquellos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3°, letra f), de la mencionada ley N° 18.695, siendo del caso destacar que el artículo 11 del Código Sanitario les confiere asimismo funciones vinculadas con la limpieza de las vías públicas, que se relacionan estrechamente con el deber del Estado de cuidar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19, N° 8, de la Carta Fundamental, no se vea afectado. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida en los dictámenes N°s. 34.125, de 2001; 1.943, de 2004 y 31.353, de 2006, entre otros, ha reconocido la necesidad de que las municipalidades adopten las medidas que resulten pertinentes para que la continuidad del servicio de aseo no se vea afectada por circunstancias que han impedido el cumplimiento de los trámites requeridos para la concesión del referido servicio. Así, es posible entender que la actuación municipal -pese a no ajustarse a lo dispuesto en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la ley N° 18.695-, fue adoptada por el alcalde, como máxima autoridad de la entidad edilicia, a fin de dar continuidad al servicio de aseo comunal y en cumplimiento de las funciones privativas que corresponden a aquella a fin de evitar problemas de salubridad pública y de contaminación ambiental (aplica criterio contenido en el dictamen N° 73.491, de 2011). En consecuencia, cabe concluir que si bien los actos administrativos relativos a dichas contrataciones no se ciñeron a la normativa pertinente, en atención a las circunstancias excepcionales descritas, por esta vez, no se formularán observaciones al procedimiento adoptado por la entidad edilicia, sin perjuicio que en el futuro esta deberá ajustar sus actuaciones a la preceptiva y jurisprudencia aplicables a la materia (aplica criterio contendido en los citados dictámenes N°s. 34.125, de 2001, y 21.425, de 2014). Finalmente, en lo que respecta al mencionado contrato con la empresa Genco S.A., que contempló directamente la opción de prórroga del plazo por decisión de las partes, la Municipalidad de Buin deberá tener presente que dicha posibilidad no se ajusta a lo previsto en el artículo 12 del citado decreto N° 250, de 2004, que previene que las entidades no podrán suscribir contratos de suministro y de servicio que contengan cláusulas de renovación automática u opciones de renovación para alguna de las partes, cuyos montos excedan las 1.000 UTM, a menos que existan motivos fundados para ello y así se hubiere señalado en las Bases (aplica dictamen N° 69.865, de 2012). Transcríbase a los recurrentes. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General