Dictamen N° 266338/2022

Nº E266338 Fecha: 13-X-2022 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Natalia Peralta Grandón, en representación, según indica, de Fundación Chile, solicitando un pronunciamiento sobre la juridicidad de la resolución exenta N° 762, de 2021, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI). El citado documento, en síntesis, desestima la reclamación interpuesta por la recurrente en contra de la resolución N° 462, de 2020, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Vitacura (DOM), que rechazó la solicitud de ampliación -de 900,86 m2- de su edificio corporativo por no haberse subsanado las observaciones efectuadas en el acta de 22 de noviembre de 2020, al no ajustarse a las normas urbanísticas aplicables. Al respecto, esa fundación expresa que la SEREMI en el considerando N° 5 de la antedicha resolución exenta, ha realizado una interpretación errada al estimar aplicable en la especie el punto V de la circular N° 34, de 2018 (DDU 397), de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pues en su opinión no corresponde exigir nuevos estacionamientos a la anotada ampliación ni un Estudio de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU). Agrega, que a pesar de que su solicitud genera un requerimiento de 30 nuevas unidades acorde con el artículo 35 del Plan Regulador Comunal de Vitacura (PRC) -promulgado por la resolución N° 59, de 1999, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, y modificado en lo que importa, mediante decreto alcaldicio Secc. 1ª Núm. 19/1.825, de 2019-, aquél se encuentra cubierto con las 20 unidades supernumerarias del edificio y con la proyección de un total de 45 estacionamientos de bicicletas, 30 de los cuales permiten compensar 10 unidades para vehículos, según lo previsto en el referido precepto, en su letra E. De este modo, estima que no le asiste la obligación de habilitar nuevos estacionamientos para vehículos. Además, la recurrente requiere un pronunciamiento respecto de las observaciones N°s 2, 4, 8 y 11 de la mencionada acta, que según el criterio de la DOM no fueron subsanadas, referidas, en síntesis, a la forma de cálculo de los estacionamientos, niveles interiores y exteriores, cumplimiento de alturas, rasantes y distanciamiento y subterráneos y su relación con los niveles del terreno, pues la nombrada resolución exenta N° 762 no lo hizo. Recabado su parecer, informaron la Municipalidad de Vitacura, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI, señalando esta última que no se pronunció acerca de las mencionadas observaciones dado que consideró que fueron subsanadas satisfactoriamente. II. Acerca de la procedencia de contar con un EISTU y en cuanto a la observación N° 2, relativa al cálculo de la correspondiente dotación. 1. Fundamentos jurídicos. El artículo 116 de Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- preceptúa, en lo que concierne, que “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario”. Seguidamente, su inciso sexto prevé, en lo que atañe, que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas”, precisando en su inciso séptimo, en lo que interesa, que se entenderá por dichas normas “aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones”, en lo relativo, entre otros, a estacionamientos, alturas máximas de edificación, distanciamientos y rasantes. Luego, el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo, consigna el concepto “Ampliación” como “aumentos de superficie edificada que se construyen con posterioridad a la recepción definitiva de las obras”. Enseguida, el artículo 2.4.1. de dicha ordenanza general, precisa en su inciso primero, que “Todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el Instrumento de Planificación Territorial respectivo”, agregando, en su inciso final, en lo que interesa, que “Los proyectos de ampliación deberán cumplir con la dotación de estacionamientos que corresponda a la superficie que se amplía”. Además, el artículo 2.4.1. bis de ese cuerpo reglamentario, en su inciso primero, señala que “Asimismo todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos para bicicletas, de acuerdo a lo que fije el Plan Regulador Comunal en función de la carga de ocupación o de la cantidad de estacionamientos para automóviles del proyecto. Esta exigencia podrá cumplirse descontando parte de los estacionamientos requeridos para automóviles según la proporción que determine el mismo instrumento de planificación”. A su vez, el artículo 2.4.3. de la OGUC -ya derogado, pero vigente a la data del ingreso de la solicitud de la especie- en su inciso primero dispuso que los proyectos residenciales y los proyectos no residenciales que consulten en un mismo predio 250 o más y 150 o más estacionamientos, respectivamente, requerirán de un EISTU. Agregaba, en el inciso tercero, en lo pertinente, que a la solicitud de permiso de edificación de los proyectos a que se refiere el inciso primero se deberá acompañar un EISTU suscrito por un profesional especialista y aprobado por la Unidad de Tránsito y Transporte Públicos de la correspondiente Municipalidad o por la atingente Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, según corresponda, de acuerdo a la metodología. A su turno, la referida DDU 397, prevé en su punto V, que “En caso de ampliaciones de un proyecto que no contó con un EISTU aprobado, cuando la ampliación incluye nuevos estacionamientos que junto a los existentes en el predio superan los umbrales señalados en el citado artículo, dicha ampliación requerirá presentar, al momento de ingresar la solicitud a la DOM, un EISTU aprobado, considerando la totalidad de los estacionamientos en el predio”. De lo expuesto se colige que compete a la DOM verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables -tales como la dotación de estacionamientos-, previo a otorgar un permiso de edificación o ampliación, debiendo en caso de advertir una infracción rechazar el requerimiento. Asimismo, cabe apuntar en armonía con el dictamen N° 37.486, de 2010, de este Órgano Contralor, respecto de la elaboración de un EISTU, que tales estudios, aun cuando se elaboren con motivo de la modificación de un proyecto, han de realizarse considerándolo en su integridad, de modo tal que las medidas de mitigación a la vialidad que se exijan guarden relación con las características del proyecto de edificación para el que se otorgó el permiso y no solo con la modificación que se solicita, aspecto que debe ser verificado por la autoridad de transportes pertinente. Por otra parte, es menester señalar que conforme al artículo 41 de la ordenanza local del PRC, el predio en que se emplaza la ampliación en comento se ubica en las zonas U-Ee1 “Uso de Suelo Equipamiento Especial N° 1: Comunal” y E-Ab2 “Edificación Aislada Baja N° 2”, y que de acuerdo con el artículo 35, para la clase científico en la que se comprende, se exige un estacionamiento cada “30 m2”. A su turno, que el citado artículo 35, en su letra E, previene, en lo que atañe, que “Todos los proyectos podrán disminuir la dotación mínima de estacionamientos de automóviles exigida, hasta en un tercio de la cuota definida, a razón de un estacionamiento de automóviles por cada 3 estacionamientos de bicicletas adicionales”. 2. Análisis y conclusión. De lo indicado en el citado artículo 2.4.3. de la OGUC y en la DDU 397, se desprende que los proyectos que en su origen no contaron con un EISTU -como acontece en el caso en examen-, y cuyas modificaciones posteriores han aumentado la exigencia de estacionamientos, igualando o superando los umbrales citados en ese precepto, esto es, 250 o 150 unidades, según se trate de proyectos residenciales o no residenciales, deben presentar tal estudio aprobado al momento de ingresar la atingente solicitud a la DOM. Seguidamente, en relación con la observación N° 2 de la DOM, que consignó “Proyecto no cumple con cuota mínima de estacionamientos requerida, conforme al art. 35 de la O. Local. No se han considerado todas superficies propuestas, en el cálculo presentado”, es dable anotar que la dotación exigible a la solicitud de la recurrente, acorde con lo indicado en el citado artículo 2.4.1. bis, se rige por lo establecido en el PRC. Conforme a ello correspondería a 30 unidades, resultando posible descontar hasta un tercio de los estacionamientos si se reemplaza cada uno de aquellos por tres unidades para bicicletas, beneficio al que se acogió la aludida solicitud quedando la obligación en 20 plazas para esa finalidad. Sin embargo, de los antecedentes tenidos a la vista -permisos y recepciones anteriores-, se aprecia que el edificio corporativo cuenta con un total de 200 unidades para vehículos, por lo que resultó improcedente haber consignado en la solicitud de ampliación que aquellos eran “180 existentes” y “20 proyectados”, así como también haber considerado para el cálculo solo los 900,86 m2 que declara, pues se observa que además existe una superficie de 193,19 m2 (cuerpos B4, B5 y E) sin recepción y que se pretende regularizar, la que debe ser incluida para determinar el correspondiente número de estacionamientos. En ese contexto, cabe indicar que en la especie, tal como lo expresa la DOM, con las antedichas superficies que no consideró la ampliación, el proyecto genera la necesidad de contar con 6 unidades adicionales a las calculadas por la recurrente, por lo que los estacionamientos existentes -ya recepcionados- con que cuenta su predio, no son suficientes. Siendo ello así, la situación reseñada se enmarcaría en la hipótesis descrita en la mencionada DDU 397, esto es, se trata de la ampliación de un proyecto que no contó con un EISTU aprobado, en la cual los nuevos estacionamientos junto a los existentes en el predio superan los umbrales señalados en el citado artículo 2.4.3. Por lo anterior, y con las precisiones apuntadas, cabe concluir también que no se aprecia reproche que formular sobre lo resuelto en la aludida resolución exenta N° 762, de la SEREMI, en cuanto a desestimar la reclamación de la interesada relativa a no haber contado su solicitud de ampliación con un EISTU. Con todo, es del caso manifestar que, en lo sucesivo, deberá estarse a la regulación de las mitigaciones directas establecida en los artículos 170 y siguientes de la LGUC y su ordenanza y en el decreto N° 30, de 2017, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprueba el Reglamento sobre Mitigación de Impactos al Sistema de Movilidad Local derivados de Proyectos de crecimiento urbano. III. Acerca de las observaciones N°s 4, 8 y 11 efectuadas por la DOM. 1. Fundamento jurídico El artículo 1.1.2. de la OGUC, define “Altura de edificación” como “la distancia vertical, expresada en metros, entre el suelo natural y un plano paralelo superior al mismo”, y “Piso mecánico” como “el destinado a contener exclusivamente las instalaciones de un edificio, tales como ventilaciones, equipos de aire acondicionado, extractores, estanques y maquinaria de ascensores”. También apunta, en lo que atañe, que “Piso subterráneo” es la “planta o nivel de un edificio cuyos paramentos que la definen exteriormente se encuentran bajo la superficie del terreno circundante con el que están en contacto, correspondiente al suelo natural o al suelo resultante del proyecto, en caso que éste fuere más bajo que el suelo natural, y “Suelo natural” al “estado natural del terreno anterior a cualquier modificación artificial practicada en él”. A continuación, el artículo 1.4.8. de la OGUC prevé, en su inciso primero, en lo que concierne, que “Para la aplicación de las normas urbanísticas que se relacionen con la superficie, medida y orientación de los deslindes, pendientes y niveles del predio en que se emplazará un proyecto, se utilizará la información contenida en el plano de levantamiento topográfico del predio firmado por profesional competente, cuando éste se acompañe a la solicitud”. Luego, los incisos vigésimo y vigésimo primero del artículo 2.6.3. de la OGUC, disponen que las salas de máquinas, salidas de cajas de escaleras, chimeneas, estanques, y elementos similares exteriores ubicados en la parte superior de un edificio podrán superar la altura de edificación máxima permitida, siempre que se encuentren proyectados, cumplan las rasantes y no ocupen más del 25% de la superficie de la azotea del último piso del edificio, las cuales no pueden superar la altura de 3,5 metros y que el resto de la superficie de la azotea podrá ser destinada a terrazas, piscinas, vegetación, jardineras y elementos ornamentales, los que no podrán sobrepasar los 2 metros de altura desde el nivel de la azotea. A su vez, el artículo 5.1.6. de esa ordenanza consigna, en lo que importa, en el N° 7, sobre los planos de arquitectura numerados que deben ser presentados al director de obras municipales, en la letra b), que tienen que contener el “Emplazamiento de el o los edificios, en que aparezca su silueta en sus partes más salientes, debidamente acotada y con indicación de sus distancias hacia los deslindes respectivos o entre edificios, si correspondiera, incluyendo los puntos de aplicación de rasantes y sus cotas con relación al nivel de suelo natural. En este plano se indicarán, además, los accesos peatonales y vehiculares desde la vía pública”. Agrega, en su letra d), los “Cortes y elevaciones que ilustren los puntos más salientes de la edificación, sus pisos y niveles interiores, la línea de suelo natural y la rectificada del proyecto, las rasantes en sus puntos más críticos con indicación de sus cotas de nivel, salvo que se ilustren en plano anexo, sus distanciamientos y la altura de la edificación. En caso que haya diferencias de nivel con el terreno vecino o con el espacio público, se indicarán las cotas de éstos y el punto de aplicación de las rasantes”. Por último, el inciso primero del artículo 5.1.13. de esa Ordenanza, prescribe que “Para determinar el nivel de suelo natural en aquellos terrenos que han sido intervenidos artificialmente, se trazará un plano imaginario que lo reemplace, resultante de tomar la información topográfica anterior a la intervención, o bien se deducirá mediante la topografía circundante en un plano refrendado por profesional competente”. En ese contexto, es del caso indicar que la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.490, de 2016, ha señalado que las facultades de los Directores de Obras se encuentran limitadas a la verificación de que los proyectos cumplan con los aspectos a revisar de acuerdo a la LGUC, esto es, con las normas urbanísticas que se definen en su artículo 116, inciso séptimo. Y que se ha radicado la responsabilidad de la revisión y del cumplimiento de las demás normas legales y reglamentarias vigentes a los restantes profesionales que intervengan en esos procesos, de modo que, en la medida que dichos proyectos respeten las correspondientes normas urbanísticas, procede que esas unidades municipales concedan la autorización requerida. Además, de lo expuesto aparece que a través de la OGUC se ha establecido el procedimiento para que la DOM pueda verificar en un proyecto que las normas urbanísticas se enmarquen en el ordenamiento jurídico, a través de sus definiciones y los supuestos que prevé de manera expresa. 2. Análisis y conclusión. a) Observación N° 4 de la DOM, sobre niveles interiores y exteriores, formulada por no haber adjuntado la recurrente a la solicitud de permiso un plano topográfico acorde con los términos dispuestos en el referido artículo 1.4.8. En atención a que compete a esa dirección revisar las normas urbanísticas, tales como, la altura máxima de edificación y rasantes, y que es necesario que a la solicitud de permiso se adjunten los planos con los antecedentes atingentes que permitan dar cuenta de la línea correspondiente al suelo natural y la rectificada del proyecto, siendo del caso aplicar el procedimiento establecido en el anotado artículo 5.1.13., no se advierte reproche a esa DOM en este aspecto. b) Observación N° 8 de la DOM, relativa a no haberse dado cuenta del cumplimiento de la altura máxima permitida, rasantes y distanciamientos, condiciones de piso retirado e instalaciones por sobre el último piso. En razón de lo previsto en el artículo 23 del PRC y que existiría una superficie que no cuenta con recepción definitiva, y que parte de ella estaría ubicada sobre la cubierta del piso retirado que compone el cuerpo B, es necesario señalar que corresponde que en la concerniente solicitud las edificaciones que estuvieren por sobre la cubierta y que no cuentan con la anotada recepción, den cumplimiento a lo dispuesto en el enunciado artículo 2.6.3., por lo que no se aprecia reparo a lo objetado por esa DOM. c) Observación N° 11 de la DOM, sobre las modificaciones y ampliaciones de los subterráneos existentes y la acreditación de los mismos. Debido a que la parte estimada como subterránea no debe ser considerada para la determinación de la altura de edificación por encontrarse bajo el suelo natural o resultante del proyecto, y que acorde con la resolución N° 60, de 2000, de esa dirección municipal, existirían a lo menos 236,35 m2 de superficie calificada como tal, lo que no habría sido declarado en la solicitud, resulta acertado lo observado por la DOM. En consecuencia, es menester concluir que las referidas observaciones efectuadas por la DOM se ajustan a la normativa aplicable. Con todo, la SEREMI, en lo sucesivo, ha de adoptar las medidas pertinentes, a fin de que cuando sea requerido su pronunciamiento, éste se manifieste expresa y fundadamente, ponderando los antecedentes de hecho y de derecho que obran en el expediente administrativo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República