Dictamen N° 26857/2016

N° 26.857 Fecha: 11-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Valeiro Solsona, en representación, según expone, del Consorcio Copasa-Corsan Corviam Dos Ltda., reclamando acerca de la juridicidad de los oficios N os 11.032, 11.041 y 11.064, todos de 2015, mediante los cuales la Dirección de Vialidad dispuso el cobro del 25% de las garantías de fiel cumplimiento, adicional y del canje de las retenciones del contrato “Reposición sobre el río Biobío, Puente Bicentenario Oriente y Poniente, sector Concepción-San Pedro de la Paz, tramo río Biobío, comunas de Concepción y San Pedro de la Paz, provincia de Concepción, región del Biobío” -adjudicado a esa empresa por la resolución N° 327, de 2011, de la Dirección General de Obras Públicas-, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 152, inciso segundo, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Expone el recurrente, en lo esencial, que no corresponde el cobro de las singularizadas cauciones, toda vez que el referido servicio habría incurrido en incumplimientos del contrato en relación con la entrega de los terrenos y la aprobación del proyecto de ingeniería. Sin desmedro de lo anterior, hace presente que de acuerdo a lo previsto en el indicado artículo 152, dicho cobro solo procede respecto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, mas no de la garantía adicional y del canje de retenciones, por cuanto solo la primera caucionaría el cumplimiento del contrato. Por último, añade que la reseñada norma reglamentaria no permite el cobro de las mencionadas garantías antes de la liquidación del contrato, ya que esta exige que una vez puesto término anticipado al convenio las cauciones sean mantenidas. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la aludida repartición, resulta menester anotar que el citado artículo 152 dispone, en su inciso primero, que “Puesto término anticipado a un contrato por cualquiera de las causales señaladas en este reglamento, salvo las establecidas en el Artículo 148 y en la letra h) del artículo anterior, se mantendrán las garantías y retenciones del contrato, las que servirán para responder del mayor precio que pueda costar la obra hecha por administración o por un nuevo contrato, como asimismo, para el pago de las multas que afecten al contratista, o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo de esa liquidación”. Agrega ese precepto, en su inciso segundo, que “El contratista perderá como sanción, tan pronto se ponga término anticipado al contrato, por lo menos un 25% del valor de las garantías que caucionen su cumplimiento, salvo en el caso estipulado en el Artículo 148 o en la letra h) del artículo anterior o cuando a juicio fundado del Director General no resultare equitativo aplicar dicha sanción”. Por otra parte, es dable apuntar que el artículo 98, inciso primero, del precitado reglamento, junto con regular los casos en los cuales corresponde exigir una garantía adicional del contrato, agrega que “Esta garantía adicional de fiel cumplimiento del contrato deberá constituirse por un monto equivalente a la diferencia entre el valor del presupuesto oficial rebajado en un 15% o en un 20% según concierna, o en el porcentaje que indiquen las bases, y el valor de la propuesta aceptada”. Asimismo, que el artículo 158, inciso primero, del referido ordenamiento, establece que “Salvo que en las bases administrativas se disponga un porcentaje superior, de cada estado de pago parcial se retendrá un 10 % del valor de la obra pagada, hasta enterar un 5% del valor total del contrato, incluidos sus aumentos. Dicha cantidad se depositará en la cuenta corriente de la Dirección de Contabilidad y Finanzas, como garantía de la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato”. Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante su resolución N° 213, de 2014, la Dirección General de Obras Públicas dispuso el término anticipado del contrato de la especie en conformidad a la causal prevista en el artículo 151, letra d), del citado decreto N° 75, esto es, “Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139”, acto administrativo que fue tomado razón por esta Contraloría General a través de su oficio N° 18.126, de 2015. Pues bien, en el contexto descrito, y considerando que acorde al reseñado reglamento, tanto la garantía adicional como las retenciones de los estados de pago -y los instrumentos por los que estas últimas hubieren sido canjeadas- tienen por finalidad caucionar el cumplimiento del contrato, esta sede de control no advierte reproche que formular en relación con lo obrado por la dirección de vialidad en cuanto requirió el cobro a que se ha hecho mención, toda vez que tal actuación se enmarca en lo prescrito en el referido artículo 152, inciso segundo, el cual, a diferencia de lo que parece entender el recurrente, no restringe su aplicación solo a aquella que recibe la específica denominación de garantía de fiel cumplimiento del contrato. No obsta a lo concluido la circunstancia de que la nombrada dirección no haya ejecutado oportunamente algunas de sus obligaciones contractuales, comoquiera que ello es sin perjuicio de los incumplimientos del contratista que fundaron el término anticipado del convenio que dio lugar a la aplicación de la medida en comento. Finalmente, cumple con hacer presente que lo previsto en el reseñado artículo 152, inciso primero, en orden a que una vez puesto término anticipado al convenio por la causales que se indican “se mantendrán las garantías y retenciones del contrato”, no impide que la Administración, al aplicar aquella medida, haga efectivas tales cauciones a efectos de proceder al cobro de la referida sanción, la que conforme previene el inciso segundo de ese precepto, opera tan pronto se disponga. Transcríbase a la Dirección de Vialidad. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República