Dictamen N° 26973/2016

N° 26.973 Fecha: 11-IV-2016 El señor Jamie Van Der Westhuizen Smith, en representación, según indica, de la Iglesia Viña Ágape, reclama que la Dirección de Obras Municipales de Macul (DOM) le comunicó, a través de su oficio N° 1.819, de 2015, que en los lotes ubicados en calle Los Industriales N°s. 2.841 y 2.849, de esa comuna -ambos situados en la zona ZI-i “ZONA INDUSTRIAL INOFENSIVA” del correspondiente plan regulador comunal- no es factible el desarrollo de un proyecto de culto ni de educación básica y media”, lo que, a juicio del recurrente, se apartaría del criterio contenido en el dictamen N° 32.019, de 2006, de este origen, según el cual él entiende que la prohibición para desarrollar tales actividades debe ser establecida en el instrumento de planificación territorial de manera específica, y no genérica, como acontece en la especie. Añade que ese oficio de la DOM también infringiría lo señalado en el oficio circular N° 935, de 2009 (DDU N° 227), de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, según el cual no corresponde homologar una restricción genérica con una prohibición expresa. Sobre el particular, y teniendo en cuenta los pareceres recabados de la Municipalidad de Macul y de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, es del caso anotar que en la zona del plan regulador comunal (PRC) -aprobado por el decreto N° 552, de 2004, de la individualizada entidad edilicia- en que se encuentran emplazados los lotes a que hace alusión el peticionario, solo se permite -según se aprecia del pertinente cuadro de zonificación contenido en el artículo 25 de ese instrumento, y en lo que concierne- el equipamiento de la clase “Educación” vinculado a los destinos “Escuelas Técnicas y Profesionales”. Por otro lado, el equipamiento de la clase “Culto y Cultura” no figura como permitido. Siendo así, y dado que el antedicho cuadro expresa que son “Usos prohibidos”, en lo que importa, “Todos aquellos no incluidos como permitidos”, esta Contraloría General, coincidiendo con lo informado por las reparticiones públicas informantes, no aprecia reproche que efectuar acerca de lo sostenido en el oficio de la DOM que se impugna, en el sentido de que “no es factible el desarrollo de un proyecto de culto ni de educación básica y media en las propiedades propuestas, estando permitidas solo las escuelas técnicas y profesionales”. Es ese orden de consideraciones, es menester puntualizar que el dictamen N° 32.019, de 2006, de este origen, que cita el recurrente, versa, en lo que atañe, sobre una cuestión diversa a la examinada, consistente en el alcance que debe darse a la expresión “restricción expresa”, contenida en el inciso segundo del artículo 2.1.21. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Según ese precepto, si al predio de que trata el inciso anterior -esto es, uno que quede regido por dos o más zonas o subzonas, de uno o más planes reguladores- “lo afectaren dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, se admitirán todos los que le permita su frente a la calle de mayor ancho o los que le permita la zona que afecte a dos tercios o más de la superficie del terreno, salvo que alguno de los destinos tuviere restricción expresa indicada en el instrumento de planificación territorial o que se trate de los usos de Infraestructura y/o de Actividades Productivas, circunstancia estas últimas en que se aplicará lo dispuesto en el inciso siguiente. En todo caso, los accesos a cada destino deben contemplarse por la vía que enfrenta la zona o subzona que los admite”. Cabe mencionar que el inciso siguiente prescribe que “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo señalado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de este inciso dentro de su territorio”. Así, se concluyó en ese pronunciamiento que “no resulta admisible homologar la restricción genérica de los usos de suelo en los términos expresados con la excepción establecida en el mencionado inciso segundo del artículo 2.1.21., ya que para ese fin, «la restricción expresa del destino» requiere que se contemple específica y explícitamente por el Instrumento de Planificación la actividad que no podrá desarrollarse en la zona o subzona correspondiente para que pueda configurarse la situación especial que la disposición citada prevé”. Luego, como en la situación que se estudia no se discute la aplicación de esa norma excepcional -los predios se sitúan en una sola zona-, no procede entender que la Administración haya vulnerado el criterio de ese dictamen. Por otra parte, es oportuno consignar que la DDU N° 227, referida en la presentación que se atiende, al expresar que “no corresponde homologar la restricción genérica que muchos instrumentos de planificación establecen como ‘usos de suelo prohibidos: todo uso no indicado precedentemente’ o expresiones similares, ya que la ‘restricción o prohibición expresa del destino o actividad’ requiere que se señale específicamente y explícitamente en el Plan Regulador Comunal, la actividad que no se podrá desarrollar en la zona correspondiente”, también trata de una materia distinta de la de la especie. En efecto, la aseveración reseñada en el párrafo que antecede es realizada, según aparece claramente de esa DDU, a efectos de definir el alcance del inciso segundo del artículo 2.1.33. de la singularizada Ordenanza General, el que luego de prescribir que los servicios artesanales y los profesionales se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento, añade que “Asimismo, los demás servicios se entenderán también incluidos en cualquier tipo de equipamiento, salvo prohibición expresa del Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. En mérito de lo expresado, y considerando que tampoco se discute la aplicación de esa disposición, no se ha acogido la alegación que se contiene en el documento de la referencia. Sin perjuicio de lo anterior, este organismo contralor no puede dejar de observar que las “Disposiciones Complementarias de la Zona ZI-i”, a que se hace mención en el antedicho oficio de la DOM, N° 1.819, de 2015, no se ajustan a derecho. Cabe detallar, en este aspecto, que esas disposiciones -contenidas en el párrafo final de la regulación de la zona ZI-i, efectuada en el precitado artículo 25 del PRC-, establecen, en lo que interesa, que “Dado que las zonas ZI-i corresponden a microzonas aisladas en el territorio comunal, compuestas por una o más manzanas o partes de ellas, insertas en áreas predominantemente residenciales, y ante la eventualidad de la desactivación de las industrias existentes en ellas en una proporción mayor al 50% de la superficie que ocupan dentro de una manzana de la microzona correspondiente, podrán quedar sin efecto las disposiciones de esta microzona ZI-i, pudiendo aplicarse aquellas de mayor intensidad de uso de la Zona Residencial Mixta colindante”. Lo anterior debe objetarse, toda vez que en virtud de ello, y fundado en circunstancias inciertas y variables -como es la eventual desactivación de las industrias existentes- resultaría factible alterar la regulación preestablecida respecto del territorio comunal, sin contar con el conocimiento ni la participación previa de sus habitantes y de la comunidad, lo que carece de sustento normativo, en especial, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza General. Siendo así, y dado que tal situación no armoniza con la certeza y seguridad jurídica que deben brindar los planes reguladores comunales, corresponde que esa entidad edilicia se abstenga de aplicar dichas disposiciones complementarias, y adopte las medidas necesarias para ajustarlas a la normativa legal y reglamentaria, a través de la pertinente modificación del PRC, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta sede de fiscalización, en el plazo de 30 días contado desde la recepción del presente oficio (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s. 82.539, de 2014 y 12.501, de 2016, de esta Contraloría General). Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la singularizada unidad de seguimiento, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República