Dictamen N° 12501/2016

N° 12.501 Fecha: 16-II-2016 Mediante su dictamen N° 52.890, de 2014, esta Contraloría General acogió un reclamo del señor Peter Hartmann Samhaber, relativo a la construcción -amparada por la resolución N° 6, de 2013, de la dirección de obras de la Municipalidad de Coyhaique (DOM)- de viviendas en un predio que no admitía el uso de suelo residencial, sino el de área verde. Cabe precisar que en dicho pronunciamiento se consignó que no obstante lo anterior, se estimó del caso no formular reproche a lo obrado por la DOM, toda vez que ello se sustentó, en su oportunidad, en la interpretación efectuada por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo (SEREMI), según la cual el inmueble correspondía a una declaratoria de utilidad pública de parque comunal que caducó, procediendo la fijación de normas urbanísticas aplicables al terreno en el marco de lo previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, lo que se verificó en el decreto alcaldicio N° 7.357, de 2010, el que le asignó las de la zona Z6 del Plan Regulador Comunal (PRC), aprobado por la resolución N° 67, de 1997, del respectivo gobierno regional. Asimismo, que lo expresado es sin perjuicio de que ese municipio deba verificar las medidas que sean procedentes atendida la irregularidad determinada, teniendo en cuenta que, acorde con la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.639, de 2010, y 61.211, de 2012, de esta entidad contralora, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas. Ahora bien, en esta oportunidad la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido a este nivel central las presentaciones de la referencia, en las que el individualizado particular denuncia la circunstancia de que, no obstante lo dictaminado, se ha seguido construyendo en el referido terreno. Además, añade que el nombrado permiso autorizó construir en la zona ZR-2 del PRC, área de restricción concerniente a la Quebrada Las Lumas, por riesgo de vertiente, cauces naturales de agua y bordes fluviales. Requerido su parecer por la anotada sede regional, esa corporación edilicia manifiesta que en el sector señalado por el recurrente, esto es, en la intersección de Circunvalación Oriente / Poniente y calle Alfonso Serrano, no se contempla un área verde por el PRC vigente, confluyendo en dicho sector dos zonas, la Zona Z6 -Zona en expansión de densidad media- y ZR-2 -Zona de Restricción por borde de ríos y canales-, y que, en forma previa a la emisión del citado permiso de loteo DFL 2 con construcción simultánea, se obtuvo la reducción del área de restricción mediante informe de la Dirección de Obras Hidráulicas de esa región, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 32 del PRC que permite rebajar la faja de la zona de restricción previa anuencia del servicio respectivo. Sobre el particular, cumple con manifestar, acerca de las alegaciones formuladas en el sentido de que pese a lo expresado en el antedicho dictamen N° 52.890, de 2014, continúan desarrollándose labores constructivas en el sector a que se refiere ese pronunciamiento, que no se han aportado antecedentes que den cuenta de que se hubieren otorgado, en el inmueble de que se trata, nuevos permisos de edificación, apareciendo, del examen de los documentos adjuntos -en especial, de las recepciones parciales verificadas en relación con la antedicha resolución N° 6, de 2013, de la DOM- que aquellas serían las correspondientes a las autorizadas por ese acto administrativo, concerniente a un loteo con construcción simultánea, cuyo vigor, cabe precisar, no fue objetado en el pronunciamiento de la suma, y acerca del cual, por otra parte, la Administración debe tener en cuenta que el plazo de dos años a que se refiere el artículo 53 de la ley N° 19.880, se encuentra actualmente vencido. A continuación, en lo atingente a que el permiso de loteo de que se trata se habría otorgado abarcando parte de un área de restricción, es dable anotar que, según lo manifestado por el municipio en su informe, ello se habría fundado en el inciso final del artículo 32 del PRC, en el cual se prescribe que en “casos debidamente justificados, la Dirección de Obras podrá rebajar el ancho mínimo de la franja de restricción que señalen los planos, llegando éstas a ser como mínimo 10,0 mts., siempre que se cuente con informe favorable de la Dirección de Aguas, Departamento de Obras Fluviales o Conaf según corresponda”. Así, precisa que, en la especie, se logró la reducción del área de restricción (ZR-2) mediante un informe de la Dirección de Obras Hidráulicas de esa región, en el que se señala expresamente que “no se observan vestigios aluvionales”. En ese contexto, es dable recordar que este organismo de control, en su dictamen N° 30.764, de 2014, el que, en su oportunidad, fue transcrito a ese municipio, consignó que acorde con el artículo 2.1.10., inciso primero, N° 3, letra c), de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, el plan regulador comunal definirá las áreas de riesgo de conformidad al artículo 2.1.17. de la misma Ordenanza, el que a su vez prescribe, en lo que interesa, que por “áreas de riesgo” se entenderán aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos, y que el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos antes referidos, aspectos que tendrán que ser considerados por esa entidad edilicia al actualizar su PRC. Asimismo, que acorde con el dictamen N° 17.755, de 2009, de este origen, los planes reguladores no pueden establecer procedimientos para desafectar, disminuir o precisar la extensión de las áreas de riesgo que allí se mencionan, por apartarse del citado artículo 2.1.17. Siendo así, ha de concluirse que el procedimiento previsto en el artículo 32 del PRC, a que alude ese servicio, carece de sustento normativo, de modo que, en lo sucesivo, deberá abstenerse de aplicar dicho precepto, y adoptar las medidas necesarias para ajustarlo a la normativa legal y reglamentaria, a través de la correspondiente modificación de ese instrumento de planificación territorial. Finalmente, y dados los planteamientos que en contrario formula ese municipio en su informe, debe ratificarse -por no aportarse elementos de juicio que permitan desvirtuar lo concluido en este sentido- que el sector de que se trata -esto es, norponiente de Circunvalación Oriente / Poniente esquina Alfonso Serrano-, de acuerdo al PRC, no constituye una declaratoria de parque comunal que haya caducado y al cual hubiere debido fijarse normas urbanísticas a raíz de ello. De ese modo, y reiterando las prevenciones anotadas en el dictamen de la suma -concernientes a las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración-, ese municipio tendrá que arbitrar las gestiones que procedan tendientes a subsanar lo actuado, propósito que podrá lograr disponiendo la autoridad la derogación o modificación de la preceptiva contenida en el antedicho decreto alcaldicio N° 7.357, de 2010, considerando que, como lo manifestó este organismo de control en su dictamen N° 53.352, de 2015, el ejercicio de tales potestades puede obedecer a razones de legalidad, de modo de ajustar la Administración sus actos a las normas superiores a las que se encuentra sometida. Transcríbase a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República