Dictamen N° 82539/2014

N° 82.539 Fecha: 24-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Antofagasta, solicitando la reconsideración del oficio del epígrafe, en cuanto dispone que su Dirección de Obras Municipales (DOM) deberá, en lo sucesivo, prescindir de la aplicación del artículo 54 de la Ordenanza Local del Plan Regulador de esa comuna (PRC) -promulgado por la resolución N° 24, de 2002, del respectivo Gobierno Regional-, en lo que atañe a las condiciones de edificación que establece para los predios que cuenten con un "frente predial mayor al frente predial mínimo". Expone la recurrente, en lo sustancial, que el mencionado frente predial fue ponderado por la DOM como un presupuesto para la utilización del citado artículo 54, y no en el sentido de la norma urbanística denominada “frente predial mínimo”, ya que ésta se encuentra derogada. En ese contexto, y en razón de que dicho precepto del PRC fijaría el coeficiente de constructibilidad de las edificaciones conforme al ordenamiento vigente, concluye que lo obrado por esa unidad municipal se ajusta a derecho. Por su parte, don Pablo Álvarez Tuza, en representación, según manifiesta, de la Cámara Chilena de la Construcción A.G., junto con dar cuenta de la importancia que el referido artículo 54 tendría para el desarrollo urbano de la individualizada comuna, plantea que, a su juicio, no existe inconveniente jurídico para proseguir con la aplicación de esa disposición, en atención a que esta no alude a la norma urbanística “frente predial mínimo”, actualmente abrogada, sino que establece normas urbanísticas diferenciadas en función a una característica particular del predio, consistente en la dimensión del frente predial. Agrega, por último, que tal regulación se avalaría por lo indicado en la circular N° 935, de 2009, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU 227, del mismo año), que instruye acerca de la formulación y ámbito de acción de los planes reguladores comunales. A su vez, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Antofagasta (SEREMI) también solicita la reconsideración del oficio en comento, en cuanto este concluye, en lo que importa y en relación con lo previsto en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, por una parte, que “la altura máxima para la zona señalada se encuentra indefinida, debiendo precisarse con la respectiva modificación del plan regulador”, y, por otra, que no se advierte de qué forma las facultades de interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial que el citado artículo ha conferido a la nombrada Cartera Ministerial, para que las ejerza a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, “genere una solución a la problemática expuesta -sobre el uso de suelo área verde incluido en la franja de utilidad pública de Avenida Angamos- dado que la determinación de los usos de suelo en una comuna o localidad, es materia del Plan Regulador Comunal”. Ello, pues a su juicio, actuó en el marco de las facultades de interpretación que le confiere el aludido artículo 4° de la LGUC, sin que haya implicado una modificación del plan regulador. Al respecto, es útil recordar que el oficio que se reclama fue emitido con motivo de una denuncia realizada por la SEREMI, atinente a la juridicidad del permiso de obra nueva N° 30, de 2013, de la DOM, el que autoriza el proyecto denominado “Edificio Corporación Alda” -correspondiente a un equipamiento de oficinas y comercio emplazado en la zona especial E3a del PRC- y que fue otorgado en virtud, entre otras disposiciones, de lo prevenido en el señalado artículo 54 del PRC. Asimismo, que dicho artículo, luego de fijar las normas urbanísticas de edificación relativas a las zonas consolidadas, prescribe, en lo que importa, que en las zonas consolidadas C1a, C1b, C2 y C4, “los predios que tengan un frente predial mayor al frente predial mínimo”, tendrán un incremento en el coeficiente de constructibilidad y/o en la altura máxima de edificación, según se detalla en la tabla que para esos efectos se consigna. Ahora bien, en ese contexto, es necesario apuntar que la LGUC y su Ordenanza General -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la mencionada Secretaría de Estado- no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos, como acontece en la situación de que se trata, de lo que se sigue, tal como se indica en el acto que se impugna -y en armonía con lo manifestado en la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control, contenida en los dictámenes N°s. 54.958, de 2009, 33.853, de 2010, 17.954, 36.816 y 67.330, todos de 2013, y 51.552, de 2014- que no corresponde que los planes reguladores comunales establezcan beneficios como los previstos en el artículo en comento. No obsta a esa conclusión la circunstancia de que el PRC hubiere sido tomado razón -aspecto también planteado por ese municipio-, toda vez que dicho control preventivo de juridicidad no es óbice para que la autoridad administrativa rectifique sus decisiones cuando nuevos documentos o elementos de juicio demuestren que estas adolecen de vicios (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 743, de 2013, de este origen). En mérito de lo expuesto, y en atención a que no se han aportado antecedentes que no hayan sido previamente analizados, y cuya ponderación permita variar lo concluido en el oficio que se pide reconsiderar, es necesario reiterar lo expresado en el mismo, en el sentido de que la DOM deberá abstenerse de aplicar el citado artículo 54. A continuación, acerca de la solicitud de la SEREMI, cabe apuntar que el mencionado artículo 4°, inciso primero, de la LGUC, previene que “Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Pues bien, de los antecedentes examinados se observa que la SEREMI determinó una altura para la zona C1b del PRC, zona en la cual no se fija esa norma urbanística, excediendo con ello su potestad de interpretación al establecer una nueva preceptiva, de modo que no cabe sino reiterar lo consignado en el dictamen que se impugna. Sin desmedro de lo anterior, y en relación con el uso de suelo del sector que enfrenta el terreno de que se trata, es menester señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que corresponde, por una parte, al tramo Homero Ávila - Mancilla, de la Avenida Angamos -incluido como existente en todo su ancho, en el cuadro de vialidad estructurante del artículo 58 del PRC-, y, por otra, a la zona E3b “Áreas verdes”. Al respecto, este Órgano de Control es de parecer que, conforme a la normativa la SEREMI, al ponderar que tal discrepancia puede ser resuelta por una interpretación en el marco de las facultades que le confiere el precitado artículo 4° -precisando en su oficio N° 741, de 2014, que en la especie prevalece la vialidad por sobre el área verde- se ajustó a derecho, por lo que se reconsidera en lo específico el oficio N° 2.836, de 2014, en examen, sin perjuicio de que el municipio adopte las medidas tendientes a ajustar su plan regulador en este aspecto. En diverso orden de consideraciones, se ha estimado conveniente hacer notar que del estudio de los documentos concernientes al singularizado permiso de obra nueva N° 30, de 2013, y a pesar de que el inmueble se sitúa en la zona especial E3a del PRC, aparece que este fue otorgado de acuerdo a la regulación referida a la zona C1b, según lo prevenido en sus artículos 59 y 60. Cabe puntualizar que en virtud de la primera de dichas disposiciones, a los terrenos que colindan directamente con las vías estructurantes definidas en la segunda, les serán aplicables las normas urbanísticas de las zonas que se indican, que “se entenderán por encima de aquellas que se establecen a través de las zonas (entiéndase consolidadas y de extensión)”. Así, conforme a esa preceptiva es posible colegir que tratándose de los predios colindantes con la Avenida Angamos, en el tramo A. Toro - Caamaño, y en la medida que se encuentren dentro de una zona consolidada o de extensión, procedía emplear la reglamentación de la zona C1b. Empero, el terreno a que se refiere el permiso en estudio no se enmarca en tal hipótesis, toda vez que no se emplaza en una zona consolidada o de extensión, sino que en la señalada zona especial Ea3. En consecuencia, y no obstante situarse en el singularizado trecho de la Avenida Angamos, en la especie resulta improcedente dar lugar a lo prescrito en los precitados artículos, debiendo utilizarse, por tanto, la normativa prevista para la antedicha zona especial. Siendo ello así, y habida cuenta que de acuerdo al artículo 52 del PRC esta “Corresponde a zonas exclusivas de equipamiento comunitario, destinados a los sectores de salud, educación, seguridad, culto, cultura, social, áreas verdes y deportes”, no cabe sino colegir que el proyecto autorizado, en tanto dice relación con un equipamiento de oficinas y comercio, no se ajusta al uso de suelo permitido en aquella, razón por la cual la DOM deberá, en lo sucesivo, ceñir su actuación a lo expresado. Con todo, es necesario consignar que según la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que sus consecuencias no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 40.199, de 2013, y 22.214, de 2014, de este origen). Finalmente, cumple esta Contraloría General con manifestar que del estudio de las precitadas normas del PRC -relativas al incremento del coeficiente de constructibilidad en función del frente predial y al régimen de los predios que colindan directamente con determinadas vías estructurantes-, aparece que en virtud de las mismas, y fundado en circunstancias inciertas y variables -como lo son los tamaños de los predios considerando la posibilidad de que estos se fusionen con otros- resultaría factible alterar significativamente la regulación preestablecida respecto de un extenso territorio comunal, sin contar con el conocimiento ni la participación previa de sus habitantes y de la comunidad en general, a diferencia de lo que acontece con la realizada por zonas o subzonas. En ese contexto, y dado que tal situación no armoniza con la certeza y seguridad jurídica que deben brindar los planes reguladores comunales, corresponde que esa entidad edilicia arbitre las providencias tendientes a corregir las observaciones formuladas, de manera de ajustar a la brevedad el PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador. Igualmente, procede que la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo efectúe las adecuaciones que sean pertinentes a su circular N° 935, de 2009, conforme a los criterios precedentemente señalados. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Antofagasta, a la Contraloría Regional de Antofagasta y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República