Dictamen N° 27039/2019

N° 27.039 Fecha: 11-X-2019 La Fiscalía Nacional Económica (FNE) solicita la reconsideración, según los argumentos que plantea, del dictamen N° 30.939, de 2018, de esta Contraloría General, por cuanto considera que el cargo de Fiscal Nacional Económico es un empleo adscrito al Sistema de Alta Dirección Pública (SADP). Para iguales efectos, don Felipe Irarrázaval Phillippi reclama el pago del beneficio económico que señala, pues sostiene que esa plaza -que ocupó por el periodo que indica- tiene la condición de alto directivo público (ADP). Cabe hacer presente que se han tenido a la vista los informes evacuados por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y la Dirección Nacional del Servicio Civil, los cuales manifiestan, en síntesis, que aquella autoridad tendría el carácter de ADP, correspondiéndole recibir el estipendio reclamado. Como asunto previo, es necesario recordar que el cuestionado dictamen concluyó, en síntesis, que el cargo de Fiscal Nacional Económico no forma parte del SADP, razón por la cual no tendría derecho a la indemnización prevista en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, al término de su segundo período de cuatro años. Sobre el particular, luego de practicado un nuevo estudio de la materia, es dable señalar que el artículo trigésimo quinto de la ley N° 19.882 -que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que indica-, establece un SADP al que estarán sujetos “los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que se señalarán, que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad”. Añade que, para los efectos de ese cuerpo normativo, tales servidores se denominarán “altos directivos públicos”. Seguidamente, su artículo trigésimo sexto previene que el anotado sistema se aplicará a los “servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575”, como ocurre en el caso de la FNE, pues no se encuentra entre las excepciones que menciona dicho precepto. A su vez, su artículo trigésimo séptimo señala que “Los cargos cuyo ejercicio se entregue a altos directivos públicos deberán corresponder a jefes superiores de servicio y al segundo nivel jerárquico del respectivo organismo”. En este sentido, es útil destacar que el artículo decimocuarto transitorio de la ley N° 19.882 establece, en lo que interesa, que el Presidente de la República a través de decretos supremos nominaría los servicios públicos que en cada oportunidad se integrarían al SADP. Enseguida, el artículo decimoquinto transitorio facultó a dicha autoridad para que, mediante uno a más decretos con fuerza de ley, determinara todos los cargos de los servicios afectos al anotado sistema, que tendrán la calidad de ADP a que se refiere el citado artículo trigésimo séptimo. Acorde con lo preceptuado, el Presidente de la República dictó el decreto con fuerza de ley N° 47, de 2003, del Ministerio de Hacienda, determinando, en su artículo único, N° 6, que en la FNE tendrían la calidad de ADP de primer nivel jerárquico, el Fiscal Nacional Económico y, de segundo nivel, el Subfiscal Nacional y los jefes de departamento. Luego, a través del decreto N° 1.228, de 2006, del mismo origen -publicado en el Diario Oficial el 31 de enero de 2007-, la FNE fue incorporada formalmente al reseñado sistema directivo y, por tanto, sus cargos adscritos. En este punto, cabe precisar que dicho sistema se rige por las disposiciones aplicables a los ADP que se desempeñen en los órganos o servicios pertenecientes a ese régimen, contenidas en la citada ley N° 19.882, entre ellas, las relativas a las normas generales y bases del SADP, al proceso de selección, nombramiento, convenios de desempeño y su evaluación, remuneraciones y a las prohibiciones e incompatibilidades, lo cual no obsta a normas particulares dictadas para un determinado servicio, siempre considerando la pertenencia del mismo a la Alta Dirección Pública, en la medida que no fuese excluido expresamente una vez incorporado. Expuesto lo anterior, es oportuno tratar la situación particular del cargo en cuestión, al momento de la modificación legal, realizada a la materia en examen, por el artículo 1°, N° 16, de la ley N° 20.361. Al respecto, es necesario señalar, que esa ley vino a sustituir expresamente el inciso segundo del artículo 33 del decreto ley N° 211, de 1973, prescribiendo que la FNE “Estará a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Económico, que será nombrado por el Presidente de la República mediante el proceso de selección de altos directivos públicos previstos en el párrafo 3° del Título VI de la ley N° 19.882. Durará cuatro años en su cargo, pudiendo renovarse su nombramiento por una sola vez”. Además, reemplazó su inciso tercero, disponiendo que “El Fiscal Nacional Económico cesará en sus funciones por las siguientes causales: a) Término del período legal de su designación. b) Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República. c) Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. d) Incapacidad”. Dichas modificaciones legales, según el artículo primero transitorio de la propia ley N° 20.361, entraron en vigencia a contar del 11 de octubre de 2009. En este ámbito, es útil mencionar que quien ejercía como Fiscal Nacional Económico a la fecha de la citada modificación legal -designado en ese cargo desde el 1 de abril de 2006, mediante el decreto N° 112, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción-, mantenía aquella plaza según el texto original del aludido artículo 33, el cual puntualizaba que la FNE “Estará a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Económico, de la exclusiva confianza del Presidente de la República”. Así, quien servía la plaza en estudio a la data de vigencia de las antedichas modificaciones, mantuvo su nombramiento como cargo de exclusiva confianza y siguió afecto a las pertinentes normas relativas a esa condición -según el artículo decimosexto transitorio de la ley N° 19.882-, debiendo llamarse a concurso según este último cuerpo legal cuando aquél hubiere cesado en la misma por cualquier causa, lo que se produjo el 1 de abril de 2010 por renuncia aceptada a través del decreto N° 125, de 2010, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Por su parte, es menester anotar que el ex Fiscal Nacional Económico por el que se consulta, y también recurrente en la especie, fue designado como tal a contar del 4 de agosto de 2010, a través del decreto N° 211, de ese año, del ex Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, esto es, encontrándose vigentes las modificaciones efectuadas por la ley N° 20.361, y finalizó su periodo una vez cumplidos los 4 años correspondientes a la renovación dispuesta a través del decreto N° 149, de 2014, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. A mayor abundamiento, es del caso destacar que a través del decreto N° 568, de 2010, del Ministerio de Hacienda, se fijó el porcentaje de asignación de Alta Dirección Pública para el cargo de que se trata, al corresponder al primer nivel jerárquico, según puntualiza ese acto. Además, mediante el artículo 31 de la ley N° 20.971 -publicada en el Diario Oficial el 22 de noviembre de 2016- fue modificado específicamente el artículo único, N° 6, del citado decreto con fuerza de ley N° 47 -que determinó los cargos que en la FNE tendrían la calidad de ADP de primer y segundo nivel jerárquico-, sin alterar la calidad del empleo de la especie. Conforme a lo anterior, y considerando especialmente que la FNE y el cargo de Fiscal Nacional Económico ya estaban adscritos al SADP a la fecha de la ley N° 20.361, se desprende que la finalidad de las modificaciones realizadas por ésta -en armonía con la historia de su tramitación-, era eliminar toda mención al carácter de exclusiva confianza de dicha plaza y fijar circunstancias objetivas y específicas para remover a quien ocupara ese empleo, sin alterar, por ende, tal incorporación y naturaleza de la FNE, buscando una mayor independencia en relación a la facultad discrecional del Jefe de Estado para efectos de la remoción de quien ejerciera tal plaza ADP, todo lo cual sólo sería aplicable una vez que ocurriera la primera selección de ese empleo acorde al sistema de que se trata. Entender esas modificaciones de otro modo y considerar que respecto de ese cargo sólo sería utilizable el proceso de selección del SADP sin aplicarse la restante normativa de la ley N° 19.882, tampoco permitiría atribuirle a esa plaza la condición de exclusiva confianza, toda vez que tiene causales de remoción específicas que limitan dicha atribución presidencial y que no guardan armonía con las particularidades de aquel carácter, por lo que es menester concluir que tales situaciones de cese sólo se condicen con la calidad de ADP que mantuvo esa plaza, pese a aquéllas. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que cuando el legislador ha querido restringir la aplicación del Título VI de la ley N° 19.882, únicamente al aspecto referido al proceso de selección de determinadas autoridades al interior de una entidad, lo ha señalado expresamente, como ocurre, entre otros ejemplos, con el Instituto Nacional de Derechos Humanos, el Consejo para la Transparencia y los Tribunales Ambientales, pero siempre teniendo presente que tales entidades no forman parte del SADP, situación diversa a la FNE, ya que ésta sí había sido previamente incorporada a tal sistema de modo expreso, estableciéndose de manera precisa para ese efecto sus cargos ADP, por el Jefe de Estado. Consecuente con lo manifestado, siendo la FNE una entidad pública afecta al Sistema de Alta Dirección Pública, y cuyo Fiscal Nacional Económico, en lo pertinente, se encuentra regido por la ley N° 19.882 y las normas particulares fijadas por la ley N° 20.361, tiene derecho a percibir el beneficio que se pretende, no observándose que este último texto legal excluyera de su condición de ADP a la plaza superior en cuestión. Reconsidérese el dictamen N°30.939, de 2018, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República