Dictamen N° 2726/2020

N° 2.726 Fecha: 03-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Isla de Maipo, solicitando un pronunciamiento relativo a la procedencia de otorgar patente de microempresa familiar para el desarrollo de la actividad económica correspondiente a un crematorio de mascotas, atendido un requerimiento que en tal sentido le ha formulado un tercero interesado en desarrollar dicha labor en su casa habitación. Plantea que un crematorio para animales de compañía también debe ser regulado, “ya que en el caso de haber perecido el animal por una enfermedad infecciosa, no se podría manipular sin las medidas de seguridad necesarias, menos en un sector residencial”. Sobre el particular fueron requeridos el Ministerio del Medio Ambiente, la Subsecretaría de Salud Pública y el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano, quienes acompañaron sus correspondientes informes, y la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, la que no ha informado hasta la fecha. En relación con la materia, es del caso indicar que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -modificado por la ley N° 19.749, que establece Normas para Facilitar la Creación de Microempresas Familiares-, prevé, en lo que interesa, que las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y las autorizaciones a que alude ese precepto, exigibles para el otorgamiento de patentes municipales, no se aplicarán a la microempresa familiar, entendiendo por tal aquella que reúne los siguientes requisitos: que la actividad económica que constituye su giro se ejerza en la casa habitación familiar; que en ella no laboren más de cinco trabajadores extraños a la familia, y que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona, no excedan las 1.000 unidades de fomento. Añade el inciso tercero que la microempresa familiar señalada en el inciso segundo podrá desarrollar cualquier actividad económica lícita, excluidas aquellas peligrosas, contaminantes o molestas. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros en los dictámenes N°s. 10.848, de 2009, y 84.023, de 2014, ha precisado que las municipalidades deberán otorgar las patentes de microempresa familiar requeridas solo en la medida que se cumplan todos los requisitos establecidos en la normativa, entre los que se encuentran aquellos relativos a que la labor respectiva no sea peligrosa, contaminante o molesta. Se debe tener presente, en conformidad con la misma jurisprudencia citada, que la Administración está dotada de atribuciones fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de las disposiciones mencionadas, sin perjuicio del ejercicio de las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico a otros organismos que cuenten con los medios técnicos necesarios para verificar el nivel de seguridad que presenta una actividad económica que, eventualmente, pueda poner en peligro a los demás moradores de la casa habitación donde aquella se desarrolla, exponer a los vecinos a un riesgo potencial o alterar la convivencia normal de la comunidad. Por lo demás, es posible afirmar que la microempresa familiar constituye también una excepción a la regla general establecida en el inciso segundo del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en cuanto dispone que los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para vivienda, no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere (aplica dictamen N° 29.529, de 2007). En este sentido, y dentro del contexto de excepcionalidad de la autorización de que se trata, la misma jurisprudencia administrativa ha concluido que una actividad que genera residuos peligrosos, como sucede con aquella realizada en clínicas veterinarias, no puede ser desarrollada al amparo de una patente de microempresa familiar, pues no se ajusta a lo dispuesto en el citado artículo 26. Precisado lo anterior, cabe señalar que si bien la actividad en comento no se encuentra expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, se debe tener en consideración, al momento de analizar la pertinencia de la autorización, que se trata de una operación que se realiza a través de la incineración en un crematorio, que necesariamente conlleva emanaciones de partículas a la atmósfera. En este contexto, es necesario tener presente lo dispuesto en el decreto supremo N° 29, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión para incineración, coincineración y coprocesamiento, cuyo objetivo es -según lo establece expresamente el inciso segundo de su artículo 1- prevenir los efectos negativos sobre la salud de la población y los recursos naturales, derivados de las emisiones tóxicas provenientes de los procesos de incineración. El artículo 2°, letra h) de ese texto define “Incinerador o instalación de incineración”, como “Toda construcción donde se realiza un tratamiento de destrucción térmica de sustancias o materiales distintos a los combustibles tradicionales. Incluye la incineración de gases generados en procesos de pirólisis o gasificación”. Precisa su artículo 1°, inciso tercero, letra b), que no estará afecta a esa norma de emisión, la incineración en crematorios, exclusivamente de cadáveres humanos, de modo tal -y en concordancia con lo informado por el Ministerio del Medio Ambiente- que dicha normativa resulta plenamente aplicable a la actividad de crematorio de mascotas. El artículo 3° de la señalada normativa establece, en lo que interesa, valores límites de emisión para la incineración, en tanto que sus artículos 11, 12 y 13 disponen que las instalaciones de que se trata, reguladas por ese decreto, deberán contar con un sistema de medición de evacuación de gases de combustión, de tipo continuo, en los términos que indica, y que deben presentar ante la Superintendencia del Medio Ambiente, en la oportunidad que allí se señala, un plan de monitoreo de las mediciones a realizar, además de un determinado informe técnico según allí se precisa. Agrega su artículo 14, que a la Superintendencia del Medio Ambiente corresponderá el control y fiscalización de dicha norma de emisión. De la normativa expuesta se puede advertir que la actividad correspondiente a un crematorio de mascotas es de aquellas reguladas por la norma de emisión aludida, precisamente en atención a la emanación de contaminantes que aquella trae aparejada, haciéndole exigible una serie de requisitos con el objetivo de cumplir su señalada finalidad de prevención de efectos negativos sobre la salud de la población y los recursos naturales, derivadas de las emisiones tóxicas provenientes de los procesos de incineración. En conformidad con ello, y atendido el proceso de incineración que supone la operación de un crematorio de mascotas, cabe concluir que esta corresponde a una actividad contaminante, por lo que a su respecto no se configura uno se los supuestos para que pueda ser realizada al amparo de una patente de microempresa familiar. Lo anterior resulta concordante, por lo demás, con lo señalado por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de su circular N°118, de 2003 -DDU126-, en cuanto se refiere a las actividades de carácter inofensivo que pueden desarrollarse en una casa habitación -es decir, aquellas que no son peligrosas, contaminantes o molestas-, entendiendo por tales “todas aquellas que no producen: ruidos u olores molestos, vibraciones o trepidaciones, emisiones de material particulado nocivo y gases peligrosos o que facilitan la proliferación de vectores tales como roedores, moscas y otros insectos, inseguridad por incendio y otros siniestros de similar naturaleza”, clasificando en conformidad con ello a la actividad o establecimiento de crematorio de mascotas como no susceptible de acogerse a la normativa de las microempresas familiares. En consecuencia, este Organismo de Control cumple con señalar que la actividad de crematorio de mascotas, por tratarse de una actividad contaminante, sujeta a la regulación de la norma de emisión para incineración, coincineración y coprocesamiento, contenida en el aludido decreto N° 29, no puede ser objeto de una patente de microempresa familiar. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República