Dictamen N° 84023/2014

N° 84.023 Fecha: 29-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Yocelyn Pardo González, reclamando contra la Municipalidad de San Bernardo por no haberle otorgado una patente de microempresa familiar, a pesar de que -a su juicio- cumple los requisitos para acceder a ella, y por clausurar el inmueble respectivo, sin darle la oportunidad de subsanar las observaciones que le formulara, en relación con la regularización del sistema eléctrico y de los extintores existentes en el recinto. Requerido el municipio, este ha informado que el 9 de diciembre de 2013 la recurrente solicitó una patente industrial de microempresa familiar con el giro de “Taller de venta de ventanas de aluminio, y venta de aluminio, vidrios”, realizándose el 1 de abril de 2014 una visita inspectiva por parte de los funcionarios de la referida entidad al lugar en que se efectuaría la labor, constatándose que “no se acreditó certificado otorgado por el técnico SEC, tampoco la instalación eléctrica entubada y conectada a tierra como lo establece la norma de la Superintendencia de Electricidad y Combustible SEC”, y que existe “ausencia de extintores con potencia mínimo de 4A por lo tanto no se presentó certificado de inducción respecto de su uso”, añadiendo que se trata de una faena molesta para los vecinos a la propiedad de que se trata, ya que implica un proceso productivo que genera mucho ruido por el corte de los fierros, por lo que aquella no sería inofensiva, no contaminante o no molesta. La entidad edilicia hace presente que al momento de constituirse en terreno se estaba ejerciendo una actividad lucrativa a pesar de no contar con patente municipal, la que, por lo demás, era diversa al giro informado por la señora Pardo González en su requerimiento, desarrollándose, en su lugar, el corte y armado de perfiles y de ventanas de aluminio, además de uso de taladro eléctrico para perforaciones, ordenándose la clausura del inmueble. Sobre el particular es menester recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -modificado por la ley N° 19.749, que Establece Normas para la Creación de Microempresas Familiares-, en lo que interesa, las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y las autorizaciones a que alude ese precepto, exigibles para el otorgamiento de patentes municipales, no se aplicarán a la microempresa familiar, entendiendo por tal aquella que reúne los siguientes requisitos: que la actividad económica que constituye su giro se ejerza en la casa habitación familiar; que en ella no laboren más de cinco trabajadores extraños a la familia, y que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona, no excedan las 1.000 unidades de fomento. Añade el inciso tercero de la referida norma que la microempresa familiar podrá desarrollar cualquier actividad lícita, excluidas aquellas peligrosas, contaminantes o molestas. Ahora bien, en la especie, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad de Control, se advierte que la Municipalidad de San Bernardo se ha negado a otorgar la patente en cuestión por estimar que la requirente no acreditó el cumplimento de las condiciones ambientales generales de seguridad, ni las de prevención y protección contra incendios, y por considerar, además, que la faena de taller de confección de ventanas de aluminio implica un proceso productivo que genera mucho ruido, y en consecuencia, aquella no es inofensiva, no contaminante o no molesta. En este contexto, cumple señalar que las municipalidades deberán otorgar las patentes de microempresa familiar requeridas en la medida que se cumplan todos los requisitos establecidos en la normativa citada precedentemente, entre los que se encuentran aquellos relativos a que la labor respectiva no sea peligrosa, contaminante o molesta, cuya concurrencia debe determinar la propia entidad edilicia (aplica dictamen N° 10.848, de 2009). Así, es dable tener presente que la Administración está dotada de atribuciones fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de las disposiciones mencionadas, sin perjuicio del ejercicio de las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico a otros organismos que cuenten con los medios técnicos necesarios para verificar el nivel de seguridad que presenta una actividad económica, que eventualmente, pueda poner en peligro a los demás moradores de la casa habitación donde aquella se desarrolla, exponer a los vecinos a un riesgo potencial o alterar la convivencia normal de la comunidad (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.469 y 10.848, ambos de 2009). En razón de lo anterior, cabe concluir que procedió que la Municipalidad de San Bernardo denegara la patente tantas veces aludida, atendido que la actividad de que se trata puede constituirse bajo la modalidad de microempresa familiar en la medida que se cumplan las exigencias que la ley establece para ello, debiendo tratarse de una labor lícita e inofensiva, requisitos que le corresponde verificar a la Administración activa -a través de los medios de fiscalización que el ordenamiento jurídico le ha proporcionado al efecto-, los que deben concurrir, por cierto, tal como se ha señalado en el dictamen N° 57.193, de 2009, desde la formulación de la solicitud pertinente. Finalmente, en relación a la sanción de clausura que aplicó la entidad edilicia, es del caso manifestar que es un requisito de la esencia de la microempresa familiar la realización de la actividad económica en una casa habitación familiar, es decir, en la residencia de el o los microempresarios, según aparece de lo preceptuado en la letra a) del citado inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, y en el número primero del artículo 5° del decreto N° 102, de 2002, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la ley N° 19.749. De este modo, en el marco de la normativa que rige las patentes municipales, aquella medida, por su propia naturaleza, no procede respecto de una casa habitación familiar en la que una persona desarrolla actividades gravadas con la aludida contribución (aplica dictamen N° 31.128, de 2006). En consecuencia, la Municipalidad de San Bernardo deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la sanción aplicada, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 30 días, desde la recepción de este oficio. Transcríbase a la señora Yocelyn Pardo González y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República