Dictamen N° 27804/2019

N° 27.804 Fecha: 23-X-2019 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor Fernando Leiva Roldán, profesional funcionario con desempeño en el Hospital de Carabineros de Chile, para solicitar que se instruya a ese establecimiento de salud para que proceda a la creación de un cargo adicional, en extinción, por haber obtenido el beneficio de liberación de guardias a que alude el artículo 44 de la ley N° 15.076, en atención a que si bien tal beneficio le fue negado por el dictamen N° 62.260, de 2013, de este origen, dicho pronunciamiento fue reconsiderado posteriormente, por el dictamen N° 24.692, de 2015. En su informe, el Hospital de Carabineros manifestó, en síntesis, que no le asiste al interesado el beneficio que reclama. Al respecto, cabe señalar, con arreglo a lo establecido en el artículo 44 de la ley N° 15.076, que los profesionales funcionarios que durante más de 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de este plazo de la obligación de prestar dichos servicios y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera que fuere el cargo que actualmente desempeñan o pasen a desempeñar en el futuro. Por su parte, el artículo 6° de ley N° 19.230, dispone, aludiendo a los profesionales funcionarios de planta y a contrata de los servicios de salud, que para hacer efectivos los derechos que señala el anotado artículo 44, se crearán, por el solo ministerio de la ley, cargos de planta, adicionales, en extinción, a contar del 1 de enero del año siguiente al de la solicitud respectiva, los que pasarán a ser servidos por los beneficiarios, automáticamente, a partir de esa fecha, a contar de la cual expirarán en funciones en el cargo anterior. En este sentido, es menester recordar que a través del citado dictamen N° 62.260, de 2013, esta Entidad de Control precisó que los profesionales funcionarios que se desempeñen en los Hospitales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, en las condiciones establecidas en el citado artículo 44, pueden acogerse al antedicho beneficio de liberación de guardias, sin que les asista el derecho a la creación del cargo adicional en extinción a que alude el artículo 6° de la ley N° 19.230, toda vez que ello es procedente solo respecto de quienes se desempeñen en los servicios de salud. Luego, mediante el dictamen N° 24.692, de 2015, se reconsideró el criterio jurisprudencial vigente hasta esa fecha, contenido, entre otros, en el dictamen N° 62.230, de 2013, respecto de la situación de los profesionales funcionarios que se desempeñan en las Fuerzas Armadas y que accedan al beneficio de liberación de guardias. Lo anterior, debido a que la normativa contemplada en el artículo 261 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, hace aplicable a dichos servidores el procedimiento regulado en el artículo 6° de la ley N° 19.230, respecto de los profesionales funcionarios de los servicios de salud, y por ende, también permite que aquellos que se desempeñen en las ramas castrenses, y se acojan al beneficio de liberación de guardias, puedan optar a la creación de un cargo adicional en extinción. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de los profesionales funcionarios que se desempeñan en Carabineros de Chile y que accedan al beneficio de liberación de guardias -situación en la cual se encuentra el recurrente- toda vez que no se advierte la existencia de ningún precepto que también extienda a dichos servidores el derecho regulado en el artículo 6° de la ley N° 19.230, y por ende, les permita acceder a cargos de planta adicionales en extinción. De este modo, la reconsideración de los pronunciamientos que se mencionan en el dictamen N° 24.692, de 2015, entre ellos, el anotado dictamen N° 62.260, de 2013, se entiende referida los profesionales funcionarios que se liberen de la obligación de realizar guardias nocturnas en las Fuerzas Armadas. En consecuencia, procede concluir nuevamente que al recurrente no le asistió el derecho a la creación de un cargo de planta, en extinción, al acogerse al beneficio de liberación de guardias que contempla el artículo 44 de la ley N° 15.076. Por su parte, en cuanto a la petición del recurrente, en orden a que se analice la legalidad de la no renovación de su contrata -la que sirvió entre los años 2005 al 2012-, invocando para ello el principio de confianza legítima, corresponde manifestar que en el dictamen N° 85.700, de 2016, de este origen -que invoca el interesado-, se sostiene que la renovación reiterada de una contrata torna en permanente y constante la mantención del vínculo de los empleados de que se trate, generando en ellos una legítima expectativa que les induce a confiar en la repetición de tal actuación; por ello, desde la segunda prórroga, al menos, la superioridad solo puede adoptar una decisión contraria a través de un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen esa determinación, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, según se expresa en los citados dictámenes, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta. Sin embargo, a través de los dictámenes N os 46.046 y 53.891, de 2016, de esta procedencia, entre otros, se precisó que ese nuevo criterio jurisprudencial se aplica únicamente a los servidores que reclamaron ante esta Entidad Fiscalizadora antes del 24 de marzo de 2016 y que, habiéndoseles renovado su contrata a lo menos por dos anualidades seguidas, no se les prorrogó para el año 2016, situación en la que no se encuentra el peticionario, toda vez que la decisión que cuestiona, se adoptó en el año 2012, por lo que procede desestimar su solicitud. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal