Dictamen N° 24692/2015

N° 24.692 Fecha: 31-III-2015 Doña Mabel Herrera Uteau, médico cirujano del Hospital Militar de Santiago (HMS), solicita la reconsideración del oficio N° 87.001, de 2014, de esta Contraloría General, mediante el cual se representó la resolución que aprobaba su contratación en ese centro de salud bajo las normas del Código del Trabajo, para realizar labores de guardia nocturna y en días festivos. Como cuestión previa, es dable recordar que la observación formulada en tal oficio fue en atención a que según los registros de este Organismo de Control, dicha profesional fue liberada de la obligación de efectuar ‘guardia nocturna y en días festivos’, acorde con lo previsto en el artículo 44 de la ley N° 15.076, circunstancia que le impedía acceder a un empleo que involucre volver a desarrollar esas tareas. Por su parte, el HMS ha reingresado a esta Institución Fiscalizadora su resolución N° 458, de 2014, que dispone la mencionada contratación, pidiendo que se le dé curso por las razones que expone. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 44 de la ley N° 15.076, prescribe que “Los profesionales funcionarios que durante más de 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de este plazo de la obligación de prestar dichos servicios y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera que fuere el cargo que actualmente desempeñan o pasen a desempeñar en el futuro estos profesionales funcionarios.”. Luego, el artículo 261 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, dispone que “Los empleados civiles afectos al régimen de remuneraciones de la Ley N° 15.076 tendrán derecho a la liberación de servicios de guardia nocturna y en días festivos a que se refiere el artículo 44 de ese cuerpo legal. Para estos efectos regirá el procedimiento establecido en el artículo 6° de la Ley N° 19.230.”. Enseguida, resulta útil anotar que el inciso primero del señalado artículo 6° de la ley N° 19.230 establece que los profesionales funcionarios de los servicios de salud que “deseen ser liberados de la obligación de prestar servicios de guardia nocturna y en días domingo y festivos, deberán solicitar este beneficio a la autoridad competente antes del 31 de agosto de cada año”, agregando su inciso segundo que “por el solo ministerio de la ley se crearán cargos de planta, adicionales, en extinción, a contar del 1° de enero del año siguiente al de la solicitud respectiva, los que pasarán a ser servidos por los beneficiarios, automáticamente, a partir de esa fecha, a contar de la cual expirarán en funciones en el cargo anterior.”. Al respecto, cabe consignar que conforme al citado artículo 261 del estatuto del personal castrense, los servidores de las Fuerzas Armadas ahí descritos que deseen ser eximidos de realizar guardias deben acogerse al procedimiento antes descrito, el cual contempla la creación de un cargo adicional en extinción. Precisado lo anterior, es útil advertir que la circunstancia de que un funcionario se encuentre liberado de las indicadas tareas según lo dispuesto en el artículo 44 de la ley N° 15.076, y goce de las prerrogativas que ello importa, le impide asumir cualquier otra plaza que involucre el desarrollo de dichas guardias (aplica, en lo que interesa, el dictamen N° 30.526, de 2006, de este origen, entre otros). No obstante, el dictamen N° 12.503, de 2007, de este Ente Fiscalizador indicó, en lo pertinente, que si bien quienes se acojan al mencionado beneficio mantienen en su nuevo cargo los derechos que esas funciones les conferían y quedan impedidos de asumir otras plazas que impliquen esas tareas, ello solo en la medida que conserven ese empleo adscrito, de manera que el ‘cese en esa plaza’, por cualquier motivo, incluida la renuncia, tiene como consecuencia tanto el término de las prerrogativas de la liberación como la desaparición de las incompatibilidades generadas con ocasión de aquella. En este punto conviene destacar que el recién referido oficio fue reconsiderado parcialmente por el dictamen N° 7.323, de 2011, de este origen, solo en cuanto a permitir que un liberado de guardias sea contratado directamente por otro servicio de salud, en un cargo de 28 horas sujeto a la ley N° 15.076, conservando en este último los beneficios de aquella liberación, circunstancias que no se presentan en la situación ahora examinada. Expuesto lo anterior, cabe puntualizar que la interesada renunció voluntariamente al correspondiente cargo acogido al artículo 44 de la ley N° 15.076, por lo cual este Organismo Fiscalizador entiende que cesaron a su respecto los derechos y limitaciones que emanaban de tal plaza, sin que se advierta alguna restricción, en la normativa aplicable al personal de las Fuerzas Armadas, para que la señora Herrera Uteau pueda ser contratada conforme al código laboral para desempeñarse en el HMS como “Médico 28 hrs. AP.”, según indica la anotada resolución. Consecuente con lo expuesto, procede cursar la citada resolución N° 458, de 2014, y reconsiderar lo manifestado en el aludido el oficio N° 87.001, de 2014, de este origen. Finalmente, conforme a lo expresado previamente se reconsideran, en lo pertinente, los dictámenes N os 13.219, de 2010; 17.060, de 2012; 62.260, de 2013 y 88.998, de 2014, y toda otra jurisprudencia sobre la materia de este Ente Fiscalizador, en el entendido que para los empleados civiles de las Fuerzas Armadas afectos a la ley N° 15.076 y que se acojan a lo establecido en su artículo 44, se deben crear los respectivos ‘cargos adicionales en extinción’. Transcríbase a la peticionaria, al Ejército, a la Armada y a la Fuerza Área de Chile y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Institución de Control. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante