Dictamen N° 27821/2017

N° 27.821 Fecha: 25-VII-2017 Doña Macarena Ruiz Valencia, en representación de “Importadora y Comercializadora Mares del Sur Limitada”, consulta sobre la legalidad de las rentas y tarifas a pagar que le estableció el Ministerio de Defensa Nacional (MDN) mediante el decreto N° 151, de 2015, que otorgó primera renovación con modificación de la concesión marítima sobre un sector de playa, fondo de lago y porción de agua en el lugar que indica. Sostiene que existiría un erróneo doble cobro al fijar, por una parte, una tarifa por el atracadero y rampa construidas y, por otra, una tarifa adicional debido a que dichos bienes serían ahora mejoras fiscales ya que a la concesionaria se le consideró ocupante ilegal de las mismas, al ejecutarlas levemente fuera de los límites del área autorizada, lo que no correspondería por un caso de fuerza mayor debido al desborde del río Trafampulli, circunstancia que obligó al desplazamiento en la ubicación de las construcciones permitidas, sin que por eso hayan pasado al Fisco. Además objeta la resolución exenta N° 5.093, de 2016, de dicha cartera, por cuanto habría rechazado el recurso de reposición interpuesto por la ocurrente en contra de ese decreto, sin haber abierto el período de prueba solicitado, denegando tal petición sin fundamento. Requerido su informe, el MDN manifiesta que la concesión debe ajustarse al área otorgada, pues sobre la ocupación de bienes nacionales de uso público o fiscales, respecto de los cuales excepcionalmente se entrega su uso privativo, no cabe una interpretación extensiva de su contenido o lineamientos, sin previa autorización. Agrega que la concesionaria hizo ocupación ilegal al no contar con un título jurídico que lo habilitara, procediendo los pagos por las mejoras fiscales habidas y por las demás tarifas que emanen por esa concesión. Al respecto, en cuanto a la ocupación ilegal que la interesada rebate, cabe señalar que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340 de 1960, del Ministerio de Hacienda -sobre Concesiones Marítimas-, prescribe que es facultad privativa del MDN, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, entre otras, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales, de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías como también las concesiones en ríos o lagos, en las condiciones ahí descritas. Agrega su artículo 3° que a dicha repartición le compete el control, fiscalización y supervigilancia de las concesiones marítimas que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y la ubicación de los bienes. El artículo 6°, inciso primero, de ese cuerpo legal consigna que “Ninguna concesión podrá ser modificada, prorrogada o renovada sino en virtud de decreto previo otorgado por la autoridad correspondiente”. En concordancia con lo anterior, el artículo 15 del reglamento sobre Concesiones Marítimas, aprobado por el decreto N° 2, de 2005, del MDN, puntualiza que “Las concesiones podrán ser modificadas, prorrogadas, renovadas o ampliadas previo decreto o resolución de la autoridad correspondiente, con las formalidades, condiciones y requisitos de acuerdo con el procedimiento aplicable a las solicitudes de otorgamiento, en lo que fuere procedente”. El inciso final del artículo 19 consigna que “Todo concesionario tiene la obligación de comunicar por escrito a la Capitanía de Puerto, para el evento que desee proceder a la construcción o instalación de elementos fijos adheridos al suelo, siempre que no impliquen la modificación o ampliación de la respectiva concesión”. Por su parte, sus artículos 25 y 27 previenen que la solicitud para obtener la respectiva concesión marítima deberá ser presentada en la capitanía de puerto respectiva, en un expediente que contenga el formulario y planos y, en lo que importa para la situación en análisis, los antecedentes e informes establecidos en las letras a), punto iv), y b) de este último precepto, como sería el consignar, en forma precisa, las dimensiones de los deslindes que conforman su perímetro, singularizando los sectores y tramos requeridos; acompañándose además el respectivo plano de la concesión solicitada y de su ubicación, especificando cada uno de los sectores y tramos, según su naturaleza e indicando la línea de la playa y de más baja marea. En ese sentido, el inciso final del artículo 28 señala que la “solicitud de renovación que incluya modificaciones a la superficie concedida o altere el objeto de la concesión, se tramitará, de acuerdo con lo establecido en los artículos relativos al otorgamiento de concesión”. A su vez, es útil consignar que acorde al artículo 59 del citado reglamento se produce ocupación ilegal de alguno de los bienes situados en el borde costero ya comentados, cuando el ocupante carece de título, por estar caducada la concesión, o por cualquier otra causa. Su artículo 60 prescribe que si a la persona que hubiere incurrido en una ocupación ilegal se le otorgare concesión marítima, como retribución por el uso del bien deberá enterar en arcas fiscales, conjuntamente con el primer pago de la renta y/o tarifa de la concesión, la renta y/o tarifa que corresponda al lapso de la ocupación ilegal, agregando que las obras o construcciones realizadas durante el período de ocupación ilegal, que permanezcan al otorgar la respectiva concesión, son mejoras fiscales. Ahora bien, precisado el marco normativo aplicable, en primer término es necesario advertir que el sistema concesional de que se trata es de carácter reglado y excepcional, pudiendo los particulares acceder a éste previa presentación de los antecedentes fijados por la normativa ante la autoridad competente, siendo su responsabilidad que se verifiquen los mismos, encontrándose entre ellos los que definan de manera precisa los deslindes, distancias y superficies de las áreas y construcciones requeridas, o en caso de renovación, que detallen las variaciones de superficies u objetos concesionados. Lo expresado no obsta a que el interesado pueda modificar la zona o las obras autorizadas, siempre que exista un acto previo de la autoridad respectiva que lo permita, en cuyo caso deberá presentar la correspondiente solicitud en este sentido. Asimismo, el ordenamiento ha regulado la ocupación ilegal de los sectores que conforman el borde costero o las construcciones que se ubican en éste con ocasión de la reglamentación de las concesiones marítimas, y sobre su base es claro inferir que ella existirá cada vez que un particular utilice un bien fiscal que se encuentre dentro de esa zona o construya en ella, sin que exista un acto administrativo previo emanado de la autoridad competente que lo permita (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.659, de 2017). Lo anterior es sin perjuicio del hecho que resulta perfectamente posible otorgar o modificar oportunamente una concesión marítima a quien incurra en ese tipo de ocupación, regularizando su uso con los efectos que contempla el artículo 60 del reglamento. En relación al caso particular, cabe recordar que por decreto N° 100, de 2004, del MDN, de la entonces Subsecretaría de Marina, se otorgó a la reseñada sociedad una concesión marítima sobre un sector de playa para la construcción de un atracadero, pasarela con mirador y rampa, y los respectivos espacios de fondo de lago y porción de agua necesarios en el Lago Colico, comuna de Cunco. A su respecto, el aludido decreto N° 151 otorgó primera renovación con modificación de la anotada concesión, variando el área concesionada y eliminando la pasarela. Según aparece de los antecedentes, desde el año 2004 la ocupación de los sectores y construcciones involucradas en la renovación de que se trata ha carecido de título, ya que la concesionaria junto con modificar unilateralmente en los hechos las áreas otorgadas originalmente, continuó usufructuando de las mismas en esas condiciones hasta el año 2009, data en la cual, por una parte, solicitó la modificación de su concesión para adecuarla a los cambios que desarrolló -la cual fue desistida posteriormente-, y por otra requirió la correspondiente renovación, aprobada finalmente por el citado decreto N° 151. Ello se aprecia en el anotado decreto N° 151, especialmente en su considerando 6, el cual puntualiza que la sociedad interesada remitió una nueva solicitud y plano de la concesión marítima, con la finalidad de ajustar los sectores a la realidad existente, quedando de manifiesto que el atracadero, la playa solanera y la rampa fueron emplazados y utilizados desde el año 2004 en sectores no concesionados inicialmente por el mencionado decreto N° 100. Todo ello determina que esa sociedad deba ser considerada como ocupante ilegal de la zona en comento y de las construcciones efectuadas fuera de los límites autorizados originariamente, obras que para estos efectos deben reputarse como mejoras fiscales bajo las condiciones y consecuencias que el anotado artículo 60 del reglamento prescribe. Establecido lo anterior, cabe referirse al doble cobro de tarifas efectuado por la autoridad respecto del atracadero y rampa en cuestión. Al respecto, el inciso primero del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 340 dispone que “Todo concesionario pagará por semestres o anualidades anticipadas una renta mínima de un 16% anual sobre el valor de tasación de los terrenos, practicadas en cada caso por la Inspección de Impuestos Internos correspondiente”, disposición reiterada en términos similares en el inciso primero del artículo 61 del citado reglamento. Luego, el inciso tercero del antedicho artículo 4° establece que “Las concesiones de muelles, malecones, atracaderos, chazas y construcciones menores, astilleros, varadero, ocupación de porciones de mar, ríos y lagos, dársenas, hangares para embarcaciones, viveros para moluscos, instalaciones para la pesca o industrias derivadas de ésta y cualquiera otra concesión que por su objeto, fines o forma no les sea aplicable la renta señalada en el inciso 1° de este artículo, pagará una tarifa anual que determinará el reglamento”. En ese contexto, el artículo 68 del reglamento previene que “Las concesiones que a continuación se indican, sólo pagarán tarifas y se regirán por las normas especiales que en su caso se señalan”, entre las que se encuentran atracaderos y rampas, con los valores ahí descritos. Es útil advertir que el pago de tarifas establecido en el citado artículo 68 se refiere a las construcciones contenidas en dicha disposición, en directa relación con la exclusión fijada en el inciso tercero del artículo 4° del anotado decreto con fuerza de ley, procediendo, en ese marco, el cobro de tarifa y no de la renta sobre el terreno ocupado por esas obras. Lo expresado no obsta a la situación particular prevista en el inciso segundo del artículo 61 del reglamento, el cual dispone que “Las mejoras fiscales comprendidas en una concesión pagarán una tarifa anual equivalente al 10% del avalúo comercial de las mejoras, según tasación que practicará la respectiva oficina del Servicio de Impuestos Internos”. De esta disposición se desprende que ella establece un supuesto especial relativo al cobro por el solo carácter de mejoras fiscales que poseen algunas construcciones. Consecuente con lo expuesto, debido a la edificación por el concesionario de la rampa y el atracadero fuera de los límites fijados originariamente por el decreto N° 100, de 2004, aquél debe ser considerado ocupante ilegal del lugar, pasando tales estructuras a tener la calidad de mejoras fiscales, por lo que éstas deben pagar tarifas conforme a lo fijado específicamente por el artículo 61 y a lo dispuesto por el artículo 68 -al no pagar renta por el terreno ocupado por las mismas-, sin perjuicio de constituir la garantía del artículo 16 de dicho reglamento. Finalmente, sobre la supuesta ilegalidad de la citada resolución exenta N° 5.093, de 2016, al denegar sin fundamento las solicitudes de informe requeridas como prueba a sus dichos por la sociedad interesada, es dable indicar que aquéllas fueron rechazadas por tratarse, según se consignó en ese instrumento, de pruebas estimadas innecesarias o improcedentes por la autoridad competente, al versar sobre hechos conocidos por la misma y que no obstan a los cobros cuestionados, todo en armonía con el inciso final del artículo 35 de la ley N° 19.880, no observándose irregularidades según los antecedentes a la vista. Transcríbase al Ministerio de Defensa Nacional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República