Dictamen N° 2786/2020

N° 2.786 Fecha: 03-II-2020 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central, las presentaciones de los señores Luigi Ángelo Acatino Locatelli y Fred Ernesto Meller Mayr en representación, según indican, de la “Junta de Vecinos de la Unidad Vecinal A-2 - Las Hualtatas”, de la comuna de Vitacura, que implican emitir un pronunciamiento acerca de si resultó procedente que a través de modificaciones aprobadas en los años 2011 y 2012 al permiso de edificación (PE) N° 124, de 2008 -que autorizaron a la Sociedad Anónima Deportes Manquehue a construir estacionamientos subterráneos en el predio del Estadio Manquehue-, se haya contemplado, por la vía del establecimiento de una servidumbre de tránsito, una salida al espacio público por calle Las Hualtatas. Asimismo, se ha hecho parte, en sus calidades de interesadas, las señoras Olga Hillmer Mundaca, en representación de la Sociedad Anónima de Deportes Manquehue -titular del proyecto-, y Marie Paule Ithurbisquy Laporte, en nombre de Clínica Alemana de Santiago S.A., y separadamente, doña María Paz Mir Brahm, por la Corporación Obra Social de Señoras Chilena-Alemana. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMITT) y la Municipalidad de Vitacura. Sobre el particular se debe precisar, en primer término, que los estacionamientos de que se trata son para el uso de la Clínica Alemana -que posee una conexión subterránea con el aludido Estadio Manquehue-, que la salida al espacio público aludido se ha efectuado a través de la constitución de servidumbre de tránsito en el inmueble de propiedad de la referida Corporación de Obra Social, y que, respecto de una de las modificaciones del PE N° 124, se contó con un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, aprobado mediante ORD.SM/AGD/N° 8.990 de fecha 23/11/2011 de la SEREMITT-según lo estipulado en el Art. 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC)-, el que considera entre las medidas de mitigación, en su N° 6, “Construir un acceso unidireccional en Av. Las Hualtatas, es decir, que permita sólo la salida de vehículos por este mismo acceso”. Luego, a través de sus oficios SM/AGD/N°s 4.080, de 2016, y 7.387, de 2017, esa secretaría aprobó las solicitudes de etapamiento de las medidas de mitigación, y su posterior modificación, respectivamente. Debe anotarse que los recurrentes, con anterioridad habían reclamado ante la SEREMI, la que a través del oficio N° 3.437, de 2017, manifestó, en lo que importa, que “el predio considerado a través del convenio de derecho de tránsito para dar salida a los estacionamientos desde el Estadio Manquehue a Calle Las Hualtatas” no tuvo por objeto conectar dos edificaciones de predios colindantes “sino permitir la salida de éstos a una vía pública, resolviendo, por tanto, el proyecto en más de un predio”. Por ello, agregó la SEREMI, no pudo haberse aprobado una modificación si la conformación predial de esta era distinta a la del PE N° 124, y tampoco correspondía efectuar la recepción definitiva parcial, como se hizo en la especie, a través de la resolución N° 279, de 2016, de la Dirección de Obras Municipales (DOM), a la que instruyó para que adoptara las medidas tendientes a subsanar la situación acorde a lo dispuesto en la ley N° 19.880 -lo que ratificó en su oficio N° 1.600, de 2018-. Ahora bien, sobre la materia debe recordarse que el artículo 2.4.3. de la OGUC dispone que los proyectos residenciales y los proyectos no residenciales que consulten en un mismo predio 250 o más y 150 o más estacionamientos, respectivamente, requerirán de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU). Agrega el inciso tercero, que a la solicitud de permiso de edificación de los proyectos a que se refiere el inciso primero se deberá acompañar un EISTU suscrito por un profesional especialista y aprobado por la Unidad de Tránsito y Transporte Públicos de la correspondiente Municipalidad o por la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, según corresponda, de acuerdo a la metodología elaborada al efecto. Seguidamente, el inciso cuarto prescribe que la Dirección de Obras Municipales, de acuerdo al resultado del EISTU, establecerá las mitigaciones que el propietario deberá efectuar en la vialidad afectada por el proyecto. En ese contexto normativo, y conforme a los antecedentes tenidos a la vista, no resulta procedente lo señalado por la SEREMI en sus oficios N°s 3.437, de 2017, y 1.600, de 2018, en orden a que en la especie habría una solución de un proyecto en más de un predio, por cuanto se aprecia que el proyecto de estacionamientos de que se trata se emplaza solo en el inmueble del Estadio Manquehue, incluyendo una salida por calle Las Hualtatas, a través de una servidumbre de tránsito voluntaria en los términos del artículo 880 del Código Civil -y no de acuerdo con el reseñado inciso segundo del artículo 2.3.6. de la OGUC-, la que por lo demás responde a una medida de mitigación aprobaba por la SEREMITT en el marco del EISTU tramitado por la Clínica Alemana, según consta en el informe de factibilidad técnica de transporte adjunto al anotado oficio SM/AGD/N° 8.990. Lo anterior, sin perjuicio de que las obras que hayan de ejecutarse en el inmueble que otorgó la servidumbre deban contar con el atingente permiso de edificación, debiendo conformarse con la normativa que le resulte aplicable, lo que compete verificar a la DOM. Con todo, y tal como lo señala la SEREMI, no ha correspondido que la DOM autorizara una de las modificaciones del PE en comento sin exigir el respectivo EISTU, ya que no se advierte el sustento normativo para entender que la sola circunstancia de tratarse de un traslado o reubicación de estacionamientos a un predio vecino permite excluirlo. También resulta objetable que la DOM haya aprobado, mediante la nombrada resolución N° 444, un proyecto con un total de 1.245 estacionamientos, en circunstancias que el EISTU atingente, solo considera 595 estacionamientos. En ese contexto, cabe apuntar que la jurisprudencia de esta Sede de Fiscalización contenida, entre otros, en el dictamen N° 52.143, de 2014, ha expresado que dada la particular finalidad de un EISTU, dichos estudios deben considerar las características esenciales del proyecto al que se refieren, de modo que las medidas de mitigación a la vialidad que se exijan guarden relación con aquellas, aspectos que, cabe precisar, deben ser verificados por la autoridad de transportes al momento de su aprobación, y por la dirección de obras municipales con ocasión del otorgamiento del pertinente permiso. En otro orden de consideraciones, y en relación a la petición de los representantes de la “Junta de Vecinos de la Unidad Vecinal A-2 - Las Hualtatas”, de la comuna de Vitacura, en orden a la invalidación de la anotada resolución N° 276, de 2016, y las modificaciones que señalan, es menester consignar que el artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, establece, en lo que atañe, que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”. Sobre este punto -y dado que en atención a la data de los referidos actos no cabe acceder a ese requerimiento- cabe señalar que en lo sucesivo la DOM -previo a la concesión del permiso-, y frente a omisiones o inconsistencias de los EISTU, como los consignados precedentemente, debe requerir del interesado la conformidad de la autoridad de transportes (aplica el dictamen N° 26.991, de 2016, de este origen). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República