Dictamen N° 298169/2023

Nº E298169 Fecha: 12-I-2023 I. Antecedentes. La Municipalidad de Cerro Navia consulta por la juridicidad del oficio N° 470, de 2022, por el cual la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMITT) aprobó la modificación de las medidas de mitigación que apunta, establecidas en el Informe de Factibilidad Técnica (IFT) del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) del proyecto “Deposito Las Parras”, a ejecutarse en dicha comuna, contenido en su oficio N° 17.364, de 2021. En particular, alude a la signada con el número 32, cuya alteración sería cualitativa y cuantitativamente inferior a la autorizada originalmente en relación con la extensión de las obras para las ciclovías allí planificadas. Lo anterior, manifiesta, atendido que mediante el decreto N° 12, de 2020, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) -que modifica diversos cuerpos normativos, en materia de EISTU y transición hacia el nuevo sistema de evaluación de impactos en la movilidad-, se incorporó el artículo que permite variar las aludidas medidas de mitigación, en tanto se califique la suficiencia de las nuevas. Al respecto, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y, en los mismos términos, la Subsecretaría de Transportes y la SEREMITT. También adjuntó antecedentes el titular del proyecto, Metbus S.A. II. Fundamentos jurídicos. La ley N° 20.958, que Establece un Sistema de Aportes al Espacio Público, fijó un nuevo sistema de mitigaciones directas que, de acuerdo con su artículo primero transitorio, rige luego de treinta meses desde la publicación en el Diario Oficial del reglamento sobre mitigación de impactos al sistema de movilidad local derivados de proyectos de crecimiento urbano, la que se efectuó el 17 de mayo de 2019. Así, según su inciso tercero, previo al cumplimiento de tal lapso correspondía a las secretarías regionales ministeriales de transportes y telecomunicaciones evaluar, en lo pertinente, los EISTU conforme a la resolución exenta N° 2.379, de 2003, del MINVU, que aprueba la metodología para su elaboración y evaluación, y a los artículos 2.4.3., 4.5.4., 4.8.3. y 4.13.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, del mismo origen. En ese contexto, el enunciado artículo 2.4.3. de la OGUC señalaba -a la época de aprobación del estudio de que se trata-, que “Los proyectos residenciales y los proyectos no residenciales que consulten en un mismo predio 250 o más y 150 o más estacionamientos, respectivamente, requerirán de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano”. Agregaba su inciso tercero que “A la solicitud de permiso de edificación de los proyectos a que se refiere el inciso primero se deberá́ acompañar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, suscrito por un profesional especialista y aprobado por la Unidad de Tránsito y Transporte Públicos de la correspondiente Municipalidad o por la respectiva Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, según corresponda”. Después, su inciso cuarto añadía que, en virtud de sus resultados, la dirección de obras municipales “establecerá́ las mitigaciones que el propietario deberá́ efectuar en la vialidad afectada por el proyecto. Asimismo, no podrán cursar la recepción definitiva del proyecto sin que el interesado acredite la ejecución de las medidas de mitigación correspondientes, o el otorgamiento de una caución que las garantice, previa autorización de la Seremi Regional de Transportes y Telecomunicaciones, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en la resolución de aprobación del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano o del Informe Vial Básico, según corresponda”. A su turno, el decreto N° 30, de 2017, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamento sobre Mitigación de Impactos al Sistema de Movilidad Local Derivados de Proyectos de Crecimiento Urbano -alterado, en la materia, por el decreto Nº 12, de 2020, del MINVU, publicado en el Diario Oficial el 14 de septiembre de 2021-, en su artículo 4.6.5., en lo que atañe, regula la modificación de las medidas de mitigación definidas conforme al EISTU aprobado. Dicho artículo, en su primer inciso dispone que “El titular del permiso deberá solicitar a la Seremitt, a través del SEIM, la aprobación de un informe de suficiencia en el que se acredite que las nuevas medidas o etapas propuestas permitirían mitigar adecuadamente los correspondientes impactos que generaría el proyecto con su puesta en operación”. Añade que “Las modificaciones a las medidas de mitigación y/o a sus etapas pueden provenir de la necesidad de adaptar dichas medidas a la realidad del sector al momento de ejecutarlas producto de intervenciones que hubieren modificado las condiciones de operación del sistema de movilidad, que hagan inviable la ejecución de las medidas definidas en función del EISTU o del IVB aprobado en los mismos términos allí considerados”. Por último, dicho inciso señala que “Solo respecto de este supuesto, la Dirección de Obras Municipales podrá permitir al titular del permiso que modifique las medidas de mitigación y/o sus etapas, para lo cual el titular deberá obtener previamente la correspondiente autorización de la Seremitt. En cualquier otro supuesto, la Dirección de Obras deberá respetar las medidas de mitigación consignadas en el permiso otorgado y no podrá solicitar su modificación”. A continuación, su inciso segundo previene que “El informe de suficiencia, utilizando las mismas modelaciones del EISTU o IVB original, deberá demostrar técnicamente que los cambios en las medidas de mitigación no producirían alteraciones en el sistema de movilidad local, significativamente distintas a aquellas evaluadas en el Estudio o Informe original, en los mismos términos que fueron analizadas”. Luego, su inciso tercero establece que “La Seremitt, a través del SEIM, deberá aprobar, observar o rechazar los informes de suficiencia mediante resolución fundada. Obtenida la resolución de aprobación del informe, ésta deberá ser acompañada a la solicitud de modificación de proyecto o de recepción definitiva que se presente ante la Dirección de Obras Municipales, según corresponda”. De lo transcrito se advierte, en primer lugar, que la modificación de las medidas de mitigación aprobadas en un EISTU tiene que basarse en la aparición de intervenciones que han variado los supuestos de operación del sistema de movilidad, tornando inviable su ejecución en las condiciones previamente definidas y, en segundo término, que el interesado debe acreditar la suficiencia de las nuevas medidas propuestas. III. Análisis y conclusión. Mediante el oficio N° 17.364, de 2 de agosto de 2021, la SEREMITT aprobó el EISTU del proyecto “Depósito Las Parras”, señalando las medidas de mitigación a ejecutar conforme al detalle de su IFT. El inicio de estas obras fue autorizado por el municipio el 27 de ese mes y año. A su vez, a requerimiento de su titular, por el oficio N° 470, de 6 de enero de 2022, la SEREMITT admitió la alteración de las medidas de mitigación establecidas en ese IFT, de acuerdo con el anexo que se acompaña. Posteriormente, por el oficio Nº 46, de 7 de enero de 2022, la Municipalidad de Cerro Navia reclama de la modificación dispuesta a propósito de la medida Nº 32 del IFT, lo que fue respondido por el oficio Nº 1.482, de 17 de enero de 2022, de la SEREMITT, calificando la enunciada variación como “suficiente en relación al proyecto a mitigar”. Cabe precisar que esa medida anotaba originalmente, en lo pertinente, que se debían ejecutar, si se justificaba, los proyectos de ciclovías para los cuatro tramos que individualizaba, pasando con la modificación a indicar que “De los ejes mencionados se ejecutará un total de dos (2) kilómetros de ciclovía, de acuerdo con los perfiles de las calzadas existentes y el cumplimiento de lo indicado en D.S.102 del MTT”. Ahora bien, el aludido decreto N° 12 -que incorpora el reseñado artículo 4.6.5.-, especifica las exigencias que han de cumplir aquellos proyectos cuyo permiso fue autorizado bajo la normativa que regía con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Evaluación de Impactos en la Movilidad -entre otros, para el caso que se requiera modificar las medidas de mitigación-, con el objeto de establecer un adecuado régimen de transición entre ambos mecanismos. De este modo, atendida la entrada en vigor del citado artículo 4.6.5., las medidas contenidas en un EISTU pueden ser modificadas en los casos y bajo las autorizaciones que dicha norma fija. Cabe también puntualizar en esta parte, sobre la mención que hace la SEREMITT al dictamen Nº 10.138, de 2018, de este origen, que este no es aplicable a los hechos en estudio, por cuanto el mismo se pronuncia respecto de una hipótesis distinta, relativa a la modificación de un EISTU atendida la modificación del pertinente permiso de edificación. Definido lo anterior, no se advierte que las circunstancias tenidas a la vista al momento de aprobar el enunciado EISTU hubiesen variado a la fecha del reclamado oficio N° 470. Ello considerando que, de acuerdo con el referido artículo 4.6.5. solo en el supuesto que consigna -intervenciones que cambien las condiciones de operación del sistema de movilidad, que hagan inviable la ejecución de las medidas definidas en función del EISTU con los requisitos allí contemplados-, se podrá permitir al titular del permiso que altere las mitigaciones aprobadas. Sin embargo, analizados los antecedentes específicos de esta situación particular, del EISTU aprobado aparece que la medida en cuestión se fijó en términos de encontrarse sujeta a evaluación en lo relativo a su justificación, lo que, según el examen que expone la SEREMITT, concluyó en la exigencia de realizar, de los ejes que menciona, un total de dos kilómetros de ciclovía. En ese contexto, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Sede de Fiscalización contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 52.143, de 2014, y 2.786, de 2020, ha expresado que dada la propia finalidad de un EISTU, dichos estudios tienen que considerar las características esenciales del proyecto al que se refieren, de modo que las medidas de mitigación a la vialidad que se exijan guarden relación con aquellas, aspectos que deben ser verificados por la autoridad de transportes al momento de su aprobación. Por lo expuesto, y pese a que la medida debió quedar efectivamente definida con su dictación, en el entendido de que el enunciado oficio N° 470, de 2022, determina finalmente el contenido de la medida N° 32 -aspecto no precisado en el EISTU original-, no se advierten reproches que formular. En otro orden de consideraciones y sin perjuicio de lo concluido, es del caso anotar que no consta que las construcciones a que se refiere el Permiso de Edificación N° 16 (PE), otorgado por la DOM para “construir un terminal y depósito de buses de locomoción colectiva urbana”, reúnan las características necesarias para ser calificadas de carácter provisorio al tenor del artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, del MINVU-, conforme a cuyo inciso primero “El Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso” (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s 18.707, de 2016, y E5790, de 2020, de este Ente de Fiscalización). Por consiguiente, la DOM deberá informar en el plazo de 20 días a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, acerca de los motivos que justificaron autorizar el levantamiento de la antedicha edificación amparada en la citada disposición. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República