Dictamen N° 283345/2022

Nº E283345 Fecha: 01-XII-2022 I. Antecedentes La Corporación de Fomento de la Producción solicita un pronunciamiento que incide en determinar la procedencia de incluir dentro del beneficio de jardín infantil las prestaciones otorgadas por instituciones privadas especializadas en el desarrollo e integración social de niños y niñas con alguna condición, situación de discapacidad o enfermedad, no obstante que aquellas no tengan el carácter de establecimiento de educación parvularia. Lo anterior, con el fin de poder otorgar dicho beneficio a un niño que tiene síndrome de down, quien es hijo y carga legal mayor de dos años de un funcionario de esa corporación, y que asiste a un centro como el descrito. Expresa que, a su juicio, esa interpretación resulta procedente, pues se enmarca en los “ajustes razonables” reconocidos por la normativa que indica para efectos de evitar la discriminación por motivos de discapacidad. Requeridos al efecto, la Subsecretaría de Educación Parvularia, el Servicio Nacional de la Discapacidad y la Defensoría de los Derechos de la Niñez emitieron su informe sobre el particular. II. Fundamento jurídico En relación con la materia, cabe indicar que el artículo 5° de la Constitución Política de la República dispone que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución Política, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Precisado lo anterior, es del caso recordar que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulgada en Chile mediante el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, consagra un conjunto de disposiciones a favor de los niños y las niñas, entre las cuales resulta de interés destacar la de su artículo 3°, N° 1, que dispone que, en todas las medidas concernientes a esos sujetos de derecho que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá primordialmente al interés superior del niño y la niña, principio reconocido también en el artículo 7° de la ley N° 21.430, que dispone, en su inciso tercero, que, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño o la niña. Por otra parte, la letra r) del preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo -CDPD-, que Chile promulgó mediante el decreto N° 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, reconoce que los niños y niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. A su vez, el artículo 2° de dicha convención contempla la denegación de ajustes razonables como una forma de discriminación por motivos de discapacidad, entendiendo por "ajustes razonables" las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. En tanto, el artículo 7° de la ley N° 20.422 regula la igualdad de oportunidades para las personas que se encuentran en situación de discapacidad, entendiendo por esta, en lo que interesa, la ausencia de discriminación por razón de discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para que pueda participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social. A su turno, el artículo 8° del mismo texto legal dispone que con el fin de garantizar el citado derecho a la igualdad de oportunidades, el Estado establecerá medidas contra la discriminación, las que consistirán en exigencias de accesibilidad, prevención de conductas de acoso y realización de “ajustes necesarios”, definiendo a estos últimos como las medidas de adecuación del ambiente físico, social y de actitud a las carencias específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos. Es del caso recordar que el artículo 5° de dicha ley define como persona con discapacidad a aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Precisado lo anterior, cabe señalar que el beneficio de jardín infantil constituye una prestación de seguridad social derivada del beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, desarrollada jurisprudencialmente, a la que pueden acceder los niños hasta la edad de su ingreso a la educación general básica, en los términos de la ley N° 17.301. Si bien no existe un mandato legal que obligue a los entes estatales a otorgar dicho beneficio a los hijos de su personal, les es facultativo dentro del ámbito de sus disponibilidades presupuestarias, siendo menester agregar que, una vez acordado por el empleador, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar de él, sin discriminaciones, conforme a reglas de carácter objetivo, no pudiendo excluirse a ninguno de ellos (aplica dictámenes N°s. 25.448, de 1993; 17.871, de 1995 y 21.021, de 2012, entre otros). Ahora bien, de acuerdo con los artículos 1° de la ley N° 20.832 y 28 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, los establecimientos de educación parvularia imparten atención integral a niños y niñas entre su nacimiento y la edad de ingreso a la educación básica, favoreciendo su desarrollo integral, aprendizajes, conocimientos, habilidades y actitudes, de manera sistemática, oportuna y pertinente. III. Análisis y conclusión En primer término, debe precisarse que el beneficio en análisis supone, como su nombre lo indica, la incorporación de los respectivos niños y niñas a un jardín infantil, esto es, un establecimiento de educación parvularia. Luego, debe tenerse presente que el interés superior del niño y la niña, y el derecho de los menores con discapacidad a gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, constituyen prerrogativas reconocidas en tratados internacionales ratificados por Chile, cuyo respeto y promoción constituye una obligación para los órganos del Estado, por lo que tales derechos deben ser considerados en la interpretación del beneficio en análisis. Asimismo, cabe recordar que la normativa relativa a la discapacidad contempla la realización de ajustes razonables o necesarios como formas de evitar la existencia de discriminación por esa causa, los que consisten en modificaciones que, sin suponer una carga desproporcionada o indebida, permitan a la persona discapacitada el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con los demás. Ahora bien, como puede advertirse de la ley N° 20.832 y del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, los objetivos de la educación parvularia son fomentar el desarrollo integral y promover los aprendizajes, conocimientos, habilidades y actitudes de los niños y niñas, fines que, tratándose de menores con alguna condición, situación de discapacidad o enfermedad, pueden ser alcanzados de mejor manera en instituciones especializadas en la atención de estas. Siendo así, aplicando los principios reconocidos en los tratados internacionales suscritos por Chile a los que se hiciera referencia precedentemente, como asimismo el concepto de “ajustes razonables”, esta Contraloría General no advierte inconveniente jurídico en que los organismos públicos que entregan el beneficio de jardín infantil puedan hacerlo también bajo una modalidad especial, que permita que aquellos niños y niñas que, por su condición, situación de discapacidad o enfermedad, requieren concurrir a una institución especializada en la atención de las mismas para efectos de alcanzar los aludidos objetivos, puedan optar por asistir a aquella al amparo de dicha prestación de seguridad social. Por ello, el beneficio puede hacerse efectivo a través de las prestaciones otorgadas por una institución que, si bien no tiene la calidad de establecimiento de educación parvularia propiamente tal, corresponde a un centro especializado en la atención de la respectiva condición, situación de discapacidad o enfermedad, que aborde de manera integral y multidisciplinaria a los niños y niñas que las tengan, y en el cual el aspecto educacional sea uno más de los ámbitos cuyo desarrollo se persigue. La modalidad de entrega del beneficio en este caso será el reembolso de los gastos en que incurre la madre, o el padre o cuidador, por concepto de los servicios que le presta el centro al niño o niña con alguna condición, situación de discapacidad o enfermedad, aplicándose en lo demás las mismas condiciones previstas para el beneficio de jardín infantil tradicional, es decir, con el tope del monto determinado de acuerdo con el presupuesto institucional para el financiamiento de la prestación de jardín infantil para cada niño o niña, y hasta la edad de ingreso a la educación básica. Ello, previa presentación de la documentación relativa a la institución de que se trata en que conste que se especializa en la atención de la condición, situación de discapacidad o enfermedad respectiva, como asimismo de la documentación que acredite el gasto en que se incurre por concepto de la prestación de servicios al niño o niña por parte de dicha institución, y del certificado médico que dé cuenta de la existencia de la condición, situación de discapacidad o enfermedad. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República