Dictamen N° 28606/2018

N° 28.606 Fecha: 19-XI-2018 La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido las presentaciones de don Juan Carlos Verdugo Osses, docente de la Municipalidad de Lo Barnechea, mediante las cuales solicita, por una parte, que de conformidad con lo previsto en el artículo quinto transitorio de la ley N° 20.903, se le permita optar por no regirse por el Título III de la ley N° 19.070, pues su empleador no le informó sobre el plazo dentro del cual debía ejercer dicha prerrogativa, agregando, que la normativa de que se trata no previó una fecha para el ejercicio del referido derecho. Por otra parte, reclama en contra del cálculo de la planilla suplementaria establecida en el artículo decimonoveno transitorio de la ley N° 20.903, pues para la determinación del promedio a que se refiere dicha preceptiva la aludida entidad edilicia consideró un mes durante el cual este se encontraba haciendo uso de un permiso sin goce de remuneraciones. Requerida al efecto, la Municipalidad de Lo Barnechea, en relación con la falta de información alegada por el peticionario, manifestó que el mecanismo para optar por no regirse por el Título III de la ley N° 19.070, fue desarrollado por el Ministerio de Educación, por lo que le corresponde a esa Cartera de Estado pronunciarse sobre la solicitud formulada por el recurrente. Luego, en lo concerniente al monto de la planilla suplementaria, señaló que si bien, en principio, dicho ítem remuneratorio se determinó contabilizando el mes de marzo de 2017 -período durante el cual el docente hizo uso de un permiso sin goce de remuneraciones- dicho cómputo se corrigió posteriormente, calculando el promedio a que se refiere el artículo decimonoveno transitorio de la ley N° 20.903, considerando solo los cinco meses anteriores al ingreso a la nueva carrera docente, mensualidades en los que el educador sí percibió remuneraciones. A su turno, la Subsecretaría de Educación, en lo referente al ejercicio del derecho previsto en el artículo quinto transitorio de la aludida ley N° 20.903, manifestó que del tenor literal de dicho precepto se desprende que aquel tenía por finalidad permitir que los profesores optaran porque el nuevo sistema de desarrollo profesional docente no se les aplicara, pero no habilitó a dichos servidores a sustraerse del mismo luego de haberse comenzado a regir por sus disposiciones. Enseguida, en lo que respecta al cálculo de la planilla suplementaria, informó que si determinado el promedio de remuneraciones a que se refiere el mencionado artículo decimonoveno transitorio de la ley N° 20.903, el resultado era inferior a la remuneración que se le debía pagar al educador por el ingreso a la nueva carrera docente, procedía aplicar lo establecido en el inciso primero de ese precepto, correspondiendo que a aquel se le enterara lo que percibía con anterioridad al ingreso al sistema de desarrollo profesional docente. Como cuestión previa, es útil hacer presente que la señalada ley N° 20.903, que “Crea el Sistema de Desarrollo Profesional Docente y Modifica Otras Normas”, incorporó en la ley N° 19.070, un nuevo Título III denominado “Del Desarrollo Profesional Docente”. Pues bien, el referido cuerpo normativo reguló en sus disposiciones transitorias la transición a dicho sistema, pero previó, además, que determinados educadores pudieran optar por no regirse por el mismo, estableciendo en su artículo quinto transitorio, inciso primero, que “Los profesionales de la educación a quienes les falten diez o menos años para la edad legal de jubilación podrán optar por no regirse por las normas del Título III del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación. En este caso, mantendrán su última remuneración mensual devengada, la que se reajustará en el mismo porcentaje y en la misma oportunidad que las remuneraciones del sector público.”. Ahora bien, en la especie, es menester determinar si la voluntad de no regirse por el citado Título III de la ley N° 19.070, debió ser manifestada dentro de un plazo determinado. Sobre el particular, cabe precisar, en primer término, que del tenor del señalado artículo quinto transitorio aparece que lo que allí se consagró fue el derecho de ciertos profesionales de la educación a optar por no ingresar al sistema de desarrollo profesional docente, y no la posibilidad de sustraerse de la nueva carrera docente una vez que ya se hubieren incorporado a la misma. Corrobora el parecer expuesto, lo manifestado por la Ministra de Educación durante la tramitación de la ley N° 20.903, quien se refirió al derecho en análisis como “voluntariedad del ingreso”, expresando que “aquellos docentes a quienes les falten 10 o menos años para la edad legal de jubilación podrán optar por no ingresar al sistema. Estos docentes no deberán presentar renuncia irrevocable (…) si deciden optar por permanecer en el actual sistema (…)” (Segundo Trámite Constitucional: Senado, Primer Informe de Comisión de Educación, 7 de diciembre de 2015, Boletín N° 10.008-04, Legislatura 363). De lo manifestado, se desprende que la fecha límite para ejercer el derecho en análisis se encuentra directamente vinculada con la data en que los profesionales de la educación del sector municipal ingresaron al sistema de desarrollo profesional docente, pues, como se indicó, producido dicho ingreso no era posible sustraerse de la aplicación de sus normas. Así, entonces, si bien la normativa no previó, de forma expresa, un plazo para el ejercicio de la anotada prerrogativa, del tenor y contenido de la misma, así como de las demás disposiciones transitorias que regularon la transición de los educadores al nuevo sistema, se advierte claramente una fecha máxima para hacerla efectiva. En este orden de ideas, se hace presente que conforme con lo dispuesto en los artículos noveno y decimoséptimo transitorios de la ley N° 20.903, los profesionales de la educación pertenecientes a las dotaciones docentes municipales comenzaron a regirse por el Título III de la ley N° 19.070, a contar del 1 de julio del año 2017, pues la resolución que los asignó en alguno de los tramos previstos en dicha normativa comenzó a producir efectos a contar de dicha data (aplica dictamen N° 40.196, de 2017). Luego, la opción en estudio debía ejercerse antes de que la aludida resolución produjese efectos, es decir, hasta el 30 de junio del año 2017, toda vez que con posterioridad a dicha fecha los educadores de que se trata ya estaban sujetos a las disposiciones del Título III de la ley N° 19.070. En este contexto, entonces, y en relación con la consulta que nos ocupa, cumple con hacer presente que el señor Verdugo Osses no aporta antecedentes en los que conste que aquel hubiese manifestado su voluntad de no incorporarse al sistema del desarrollo profesional docente, antes de la fecha indicada en los párrafos precedentes, motivo por el cual no es posible acceder a su solicitud. Luego, en relación con la falta de información alegada por el recurrente, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en el artículo sexto de la resolución N° 3.724, de 2016, de la Subsecretaría de Educación -que asignó tramos para la transición al sistema de desarrollo profesional docente-, se informó a los profesionales de la educación que allí se indica del derecho que les asistía para optar por no regirse por las normas del Título III de la ley N° 19.070, resolución que fue publicada en el Diario Oficial de conformidad con lo indicado en el artículo cuarto de dicho acto administrativo y que, en consecuencia, se tiene como oficialmente notificada en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la ley N° 19.880. Precisado lo anterior, corresponde referirse al cálculo de la planilla suplementaria prevista en el artículo decimonoveno transitorio de la ley N° 20.903. Al respecto, es útil puntualizar que dicha disposición previene, en su inciso primero, que “La entrada en vigencia de esta ley no implicará la disminución de las remuneraciones de aquellos profesionales de la educación que ingresen al desarrollo profesional docente por la aplicación de las disposiciones transitorias del presente párrafo.”. Agrega, el inciso segundo que “En el caso que la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al desarrollo profesional docente sea mayor a la que le corresponda legalmente por dicho ingreso, la diferencia deberá ser pagada mediante una planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros aumentos de remuneraciones que correspondan a los profesionales de la educación, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público. Esta planilla será imponible y tributable, de conformidad a la ley.”. Pues bien, la citada regla de protección tuvo por finalidad impedir que los educadores que se incorporaron al sistema del desarrollo profesional docente -y que quedaron afectos a las modificaciones remuneratorias que introdujo la ley N° 20.903- percibieran, en virtud de su ingreso a tal sistema, emolumentos inferiores al promedio de que disfrutaron durante el semestre anterior a dicha incorporación. Con todo, cabe precisar que la aludida protección se extiende solo a las remuneraciones percibidas en virtud de la o las designaciones que se encontraban vigentes a la fecha en que los educadores se incorporaron a la nueva carrera docente, esto es, al 1 de julio del año 2017, por cuanto solo esos estipendios pudieron verse afectados por la entrada en vigor del nuevo sistema y de las modificaciones remuneratorias introducidas por la referida ley N° 20.903 (aplica dictamen N° 40.196, de 2017). Enseguida, el inciso segundo de la señalada disposición legal previó la forma en que debía calcularse el monto de la señalada planilla, la que consistía en determinar la remuneración promedio de los seis meses inmediatamente anteriores al ingreso al sistema, esto es, considerando los meses de enero a junio del año 2017, teniendo presente, para tales efectos, lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 172 del Código del Trabajo, y excluyendo de la base de cálculo aquellas asignaciones mencionadas en el artículo octavo transitorio de la ley N° 20.903 (aplica dictamen N° 6.985, de 2018). Luego, si el resultado obtenido en virtud de dicha operación era superior al monto de la remuneración que le correspondía percibir al educador por su ingreso a la nueva carrera docente, procedía que dicha diferencia se le enterara mediante la mencionada planilla suplementaria. Ahora bien, en la situación en estudio, aparece que mediante el decreto alcaldicio N° 751, de 2017, la Municipalidad de Lo Barnechea le otorgó al señor Verdugo Osses un permiso sin goce de remuneraciones durante el mes de marzo de la mencionada anualidad, por lo que aquel no registró emolumentos durante una de las mensualidades que, conforme con el aludido artículo decimonoveno transitorio, debía considerarse para el cálculo de la planilla suplementaria en estudio. En este contexto, entonces, y si bien la normativa que reguló el otorgamiento de la planilla no dispuso cómo proceder si un servidor no percibía remuneraciones en alguno de los meses contemplados para su cálculo, no cabe sino concluir que, en tal supuesto, y atendida la finalidad protectora que persigue dicho precepto, el promedio a que hace referencia el artículo decimonoveno transitorio de la ley N° 20.903, debía calcularse considerando solo aquellas mensualidades en las que el profesional de la educación percibió remuneraciones, en la especie, aquellas enteradas durante los meses de enero, febrero, abril, mayo y junio del año 2017, por lo que la Municipalidad de Lo Barnechea se ajustó a derecho al corregir la situación reclamada por el docente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República