Dictamen N° 28890/2018

N° 28.890 Fecha: 21-XI-2018 El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) solicita un pronunciamiento que determine si el cargo de Jefe de Subdepartamento, grado 4 de la E.U.S., de ese servicio -ocupado actualmente por el señor Marco Márquez Poblete, quien fue traspasado y encasillado en aquel desde la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA)-, corresponde a una plaza de carrera o de exclusiva confianza, pues sostiene que acorde al artículo 7° de la ley N° 18.834 debería considerarse como de esta última categoría, ya que dicha plaza supera en dos grados a los Directores Regionales. Además, consulta sobre la aplicación del artículo 88 de ese cuerpo legal. Sobre el particular, es dable manifestar que según el artículo 49 de la ley N° 18.575, la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, agregando que aquella sólo podrá conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. Luego, cabe consignar que el artículo vigésimo séptimo de la ley N° 19.882 -publicada el 23 de junio de 2003- modificó el artículo 7° de la ley N° 18.834, eliminando como empleo de exclusiva confianza a los jefes de departamento y los de niveles de jefatura jerárquicos equivalentes, incorporando en ese texto estatutario un nuevo artículo 7° bis -actual artículo 8°- que reguló de manera especial esos cargos, transformándolos en plazas de carrera y concursables. Asimismo, resulta útil añadir que, acorde al artículo 9° de la ley N° 18.834, el grado o nivel remuneratorio asignado a un empleo, dice relación con la importancia de la función que le corresponderá desarrollar al funcionario que ocupe la respectiva plaza, por lo que el grado o nivel remuneratorio es el elemento que determina el nivel jerárquico del mismo (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 63.197, de 2004 y 18.082, de 2011, entre otros). Expuesto lo anterior, corresponde hacer referencia a la calidad jurídica previa del cargo en cuestión en la CONAMA y a la situación actual de dicha plaza en el SEA, atendido que aquel organismo fue suprimido de pleno derecho a partir del 1 de octubre de 2010. Así, conforme a la planta de personal de la CONAMA -fijada por el artículo 88 de la ley N° 19.300-, los empleos de Jefes de Departamento correspondían jerárquicamente al grado 3 de la E.U.S., mientras que los cargos de Jefe de Subdepartamento poseían el grado 4 de la misma escala de sueldos. A su turno, conviene señalar que a través de la resolución N° 60, de 2001, de la CONAMA, se nombró al señor Márquez Poblete en la planta de directivos de ese servicio, en la anotada plaza de Jefe de Subdepartamento, la que de acuerdo a la normativa vigente a aquella época correspondía a un cargo de carrera, al poseer en la planta de ese servicio un menor grado que los jefes de departamento, los que a esa data tenían la calidad de exclusiva confianza. Luego, se observa que la modificación legal efectuada por la ley N° 19.882, no alteró la calidad jurídica de la jefatura de Subdepartamento por la que se consulta, pues sólo varió, en la situación en análisis, la condición de los jefes de departamento, los cuales tenían asignado un grado superior a la plaza en cuestión. Enseguida, cabe analizar si el cargo en estudio sufrió alguna variación en cuanto a su calidad jurídica con ocasión del traspaso y encasillamiento del personal de la CONAMA al SEA. Al respecto, es menester recordar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.417, en lo pertinente, facultó al Presidente de la República para que estableciera mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos en la forma que describe, las normas necesarias para regular, entre otras materias, y según su N° 1, la fijación de la planta de personal del SEA, agregándose que el encasillamiento en ella se sujetaría al artículo 15 del Estatuto Administrativo y consideraría al personal de la CONAMA. En tanto, el N° 2 de dicha norma transitoria le permitió ordenar el traspaso de los funcionarios titulares de planta desde la CONAMA al SEA “sin solución de continuidad, manteniendo la calidad jurídica y el mismo grado que tenían a la fecha de traspaso”. Asimismo, previno que en el o los decretos con fuerza de ley que fijan las plantas se determinará el número de funcionarios que se traspasarán a las nuevas instituciones desde la CONAMA por estamento y calidad jurídica. Su N° 3 consigna, en lo que atañe, que en el ejercicio de la citada atribución el Jefe de Estado podrá determinar los cargos que tendrán la calidad de exclusiva confianza y de carrera, y los niveles para la aplicación del artículo 8° del Estatuto Administrativo y el Título VI de la ley N° 19.882, según corresponda. Además, establecerá las normas de encasillamiento del personal derivados de las plantas que disponga. Enseguida, la letra a) de su N° 5 preceptuó, en lo que interesa, que respecto del personal traspasado, y sin perjuicio del numeral siguiente, podrá dictar las normas modificatorias de naturaleza estatutaria, previsional, de seguridad social y remuneratorias que sean necesarias para el adecuado encasillamiento y traspaso que disponga. Por su parte, al amparo de la reseñada delegación el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 4, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, fijó la planta del SEA y contempló en dicho servicio: en su estamento de directivos afectos al artículo 8° de la ley N° 18.834, 5 empleos de Jefes de Departamento grados 4, 5 y 6 E.U.S.; y en el de directivos de carrera una plaza de Jefe de Subdepartamento grado 4 E.U.S. Asimismo, estableció que los directores regionales, grado 6 E.U.S., corresponderán a aquellos directivos del segundo nivel jerárquico, afectos al Título VI de la ley N° 19.882. A su vez, el artículo 13 establece el traspaso, sin solución de continuidad, desde la CONAMA al SEA, a contar de la fecha de iniciación de actividades de este último, del personal cuyo número, estamento y calidad jurídica se dispone en el artículo 16 de ese decreto con fuerza de ley, precepto que consigna a 18 directivos, en lo que importa. En este sentido, a partir de la total tramitación del decreto N° 127, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República -publicado en el Diario Oficial el 30 de septiembre de ese año-, el señor Márquez Poblete fue traspasado y encasillado, sin solución de continuidad, al SEA, como directivo de carrera en el cargo de Jefe de Subdepartamento, grado 4 E.U.S. De la normativa expuesta se aprecia que ella ordenó traspasar a los funcionarios titulares de planta desde la CONAMA al SEA “sin solución de continuidad, manteniendo la calidad jurídica y el mismo grado que tenían a la fecha de traspaso”, estableciendo la autoridad correspondiente, en ese ámbito, los cargos de exclusiva confianza y de carrera, en razón de lo cual mediante el anotado decreto con fuerza de ley N° 4 contempló expresamente como directivo de carrera a la aludida plaza de Jefe de Subdepartamento, manteniendo así la calidad que dicho cargo tenía antes en la CONAMA. No afecta a tal determinación lo dispuesto en el apuntado artículo 7° de la ley N° 18.834, en orden a que tal empleo posee actualmente un grado mayor que los directores regionales del SEA, pues ella se adoptó en el marco del mandato legal dispuesto a través de la aludida ley N° 20.417. En efecto, en armonía con la habilitación legal para determinar los distintos aspectos ya detallados, el aludido decreto con fuerza de ley N° 4, de 2010, estableció que el mencionado cargo de Jefe de Subdepartamento mantuviera la calidad jurídica de cargo de carrera en el SEA, situación que constituye una válida excepción a la regla general contenida en el artículo 7° del Estatuto Administrativo. Finalmente, en materia de compatibilidad el inciso final del artículo 88 de la ley N° 18.834 señala que “Los nombramientos en calidad de suplente o a contrata que se efectúen en otra institución, requerirán que el funcionario cuente con la aprobación del jefe superior de la institución en la cual ocupa un cargo como titular”, norma aplicable a dicho Servicio en la medida que se den los presupuestos de esa disposición. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República