Dictamen N° 29013/2011

N° 29.013 Fecha: 9-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Cañete, solicitando un pronunciamiento en relación con el cumplimiento de la resolución N° 3.639, de 2010, de esta Contraloría General, que dispuso el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por dicha entidad edilicia a sus funcionarios, por concepto del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones no afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981. Sobre la materia, y como cuestión previa, menester resulta indicar que la resolución N° 3.639, de 2010, fue emitida en virtud de la precisa facultad que en tal sentido confiere al Contralor General de la República, el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad, conforme con el cual, dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. La referida atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada; de tal manera que la resolución de la especie ha sido emitida por este Organismo de Fiscalización, en el ejercicio de las facultades que al efecto le confiere expresamente su normativa orgánica. Ahora bien, en su presentación, la autoridad recurrente sostiene, en síntesis, que dar cumplimiento a la resolución de esta Entidad implicaría desatender lo ordenado por la Corte de Apelaciones de Concepción al resolver un recurso de protección interpuesto por funcionarios de esa corporación edilicia, Rol N° 552, de 2009. Al respecto, y según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, la municipalidad de la especie habría dispuesto erróneamente el pago de que se trata mediante el decreto exento N° 1.977, de 24 de julio de 2009, citando como antecedente para ello, el dictamen N° 8.466, de 2008, de este Organismo de Control; y posteriormente, sin mediar acto administrativo alguno, habría suspendido dicho pago, a contar del mes de septiembre de 2009, al tomar conocimiento del dictamen N° 44.764, de ese mismo año, emitido por esta Entidad. En contra de dicha actuación, la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Cañete interpuso un recurso de protección -Rol N° 552, de 2009-, que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Concepción, únicamente por razones formales, mediante el fallo de 23 de noviembre de 2009, el que según la información incorporada en la página web del Poder Judicial, no aparece que haya sido apelado para ante la Corte Suprema. En el considerando noveno de la sentencia aludida, se sostiene, en lo que interesa, que el decreto alcaldicio N° 1.977, de 2009, se encuentra plenamente vigente, por lo que goza de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, ya que no existe en su contra alguna orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Así, entonces, la referida acción fue acogida sólo en cuanto la Municipalidad de Cañete deberá dar cabal cumplimiento al decreto alcaldicio N° 1.977, de 2009, mientras dicho acto administrativo se encuentre vigente. En tal entendido, corresponde dejar sin efecto la resolución N° 3.639, de 2010, de esta Contraloría General, por cuanto su cumplimiento, atendida la excepcional situación que se configura en la especie, podría involucrar el desacato de una sentencia judicial ejecutoriada. Sin perjuicio de lo anterior, y atendido que esa entidad edilicia no ha informado las medidas que se han adoptado luego de resuelta la acción cautelar referida, ni la forma en que actualmente se estaría realizando el pago del beneficio de que se trata, cumple con hacer presente que, de no haberlo hecho ya, procede que dicte un nuevo acto administrativo conforme a derecho, dando cumplimiento a los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, de este origen, según los cuales, el incremento previsional debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, concepto que en el caso de los funcionarios municipales, como se ha precisado, entre otros, en el oficio N° 80.457, de 2010, de este Órgano de Control, únicamente debe entenderse referido al respectivo sueldo base, debiendo, por ende, excluirse todo otro estipendio a que dichos servidores tengan derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República