Dictamen N° 2922/2011

N° 2.922 Fecha: 17-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pedro Hernández Pérez, Presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios de Gendarmería de Chile (ANFUP), para solicitar que se precise el alcance del dictamen N° 25.482, de 1999, de esta Entidad de Control, ya que en su opinión la respectiva institución no estaría haciendo una correcta aplicación del criterio que en él se contiene a los procesos calificatorios de su personal, toda vez que, por una parte, las notificaciones no se realizarían en la oportunidad que preceptúa el decreto N° 235, de 1982, del Ministerio de Justicia, que aprobó el Reglamento de Calificaciones de la citada repartición, y por otra, las anotaciones de demérito y la omisión de su notificación serían utilizadas como medio de presión hacia los funcionarios, como habría acontecido con el gendarme Juan Carlos Seguel Soto, en su evaluación correspondiente al período 2009-2010. Manifiesta el recurrente, que en el caso del citado funcionario, no obstante encontrarse en servicio, no fue notificado de las anotaciones de demérito que se le impusieron en el plazo previsto en el reglamento de calificaciones respectivo, ya que la autoridad aguardó a que realizara primero un cometido funcionario en otra unidad, para dejar transcurrir más de cuatro meses desde la data de dichas anotaciones sin que el afectado fuere comunicado de ellas, efectuando posteriormente la notificación por carta certificada, lo que generó que el servidor tomara conocimiento en forma tardía, impidiendo su apelación oportuna, y afectando con ello su derecho a defensa. Requerida de informe, la aludida institución penitenciaria informó que con fecha 15 de enero de 2010, el señor Seguel Soto fue designado a cumplir funciones, desde el C.D.P Santiago 1, al C.R.S Santiago Oriente, agregando que el día 11 de marzo de ese mismo año se solicitó a la jefatura de esta última unidad, la notificación de tres anotaciones de demérito que a la fecha se habían emitido en su contra. Sin embargo, ese mismo día el servidor se presentó de regreso en su unidad de origen, poniendo término al cometido funcionario, razón por la que las notas de demérito fueron devueltas al C.D.P, Santiago 1, sin ser notificadas. Añade, que posteriormente al funcionario se le aplicaron dos notas de demérito más, siendo citado a la oficina de personal de la Unidad con el objeto de notificarlo de la totalidad de las anotaciones aludidas, negándose a firmar, motivo por el cual se procedió a comunicar las cinco notas de demérito por carta certificada enviada a su domicilio la que, según antecedente adjunto, fue despachada con fecha 7 de abril de 2010. Como cuestión previa, y en relación con la aplicación del criterio contenido en el citado pronunciamiento, cabe indicar que, en la especie, la materia consultada se encuentra regida por el artículo 1° del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el Estatuto de Personal de Gendarmería de Chile, perteneciente a las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Vigilantes Penitenciarios, y por el decreto N° 235, de 1982, de la misma Secretaría de Estado, en circunstancias que el dictamen en cuestión está referido a los procesos calificatorios regidos por otro cuerpo reglamentario, cual es, el decreto N° 1.229, de 1992, del Ministerio del Interior. Efectuada tal precisión, corresponde señalar que en cuanto a la oportunidad de la notificación de las anotaciones de demérito del señor Seguel Soto, el artículo 40°, inciso primero, del citado D.F.L. N° 1.791, de 1979, determina que toda anotación en la hoja de servicios deberá ponerse en conocimiento del funcionario bajo su firma, en la forma y plazo que establezca el reglamento, agregando su inciso segundo, en lo que importa destacar, que el funcionario afectado por una anotación de demérito, podrá reclamar ante el superior jerárquico del calificador, quien resolverá en definitiva. A su turno, el artículo 11 del decreto N° 235, de 1982, previene que los Jefes Calificadores deberán llevar una hoja de servicio anual de cada uno de sus subordinados en la que sólo deberán anotar, dentro de los dos días siguientes de producidos, los hechos o antecedentes objetivos, concretos y probados que acrediten mérito o demérito excepcional, agregando que dichas anotaciones deberán ser notificadas personalmente al funcionario, dentro de los dos días siguientes a su registro, dejándose constancia de la diligencia, firmada por el afectado o beneficiado con ellas. Ahora bien, teniendo presente que la autoridad no notificó en forma oportuna las anotaciones de demérito en cuestión, resulta pertinente aclarar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N os 14.477 y 3.489, ambos de 2006, 29.696, de 2008, 36.246, de 2009, y 13.382, de 2010, ha indicado que los órganos integrantes de la Administración pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la preestablecida por las leyes y reglamentos y, por ende, pese a ello, no se afecta la validez de aquéllas por tal situación. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta, además, la circunstancia de que la citada notificación, si bien no se realizó en forma oportuna, se verificó estando pendiente el proceso de evaluación, en particular en la fase de “calificación” por el Jefe Directo, que regulan los artículos 39° del Estatuto de Personal de Gendarmería de Chile, y 10 del citado Reglamento Especial de Calificaciones, por lo que cabe colegir, que no se ha vulnerado su derecho a defensa, atendido lo cual, procede en definitiva, rechazar esta primera alegación. Por otra parte, y tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Contraloría General, en su oficio N° 26.118, de 2002, las anotaciones de demérito, registradas en la hoja de vida funcionaria, son parte del proceso calificatorio, por lo que deben ser ponderadas en esa instancia; así, éstas incidirán en la calificación definitiva del empleado, sin perjuicio de la ya aludida posibilidad de ser impugnadas por éste dentro del procedimiento de evaluación, debiendo descartarse también esta segunda alegación. Enseguida, no se aprecia como las anotaciones de demérito y la oportunidad de su notificación puedan constituir un “medio de presión” hacia los servidores de la repartición, en particular en la situación del señor Seguel Soto, ya que de conformidad con el mencionado Estatuto de Personal de Gendarmería de Chile, estas anotaciones sólo tienen por objeto registrar en la hoja de vida funcionaria alguna actuación del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario reprochable, producida durante el respectivo período de calificaciones. Finalmente, debe hacerse presente, que la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 18.079, de 2007, ha sostenido que de acuerdo con lo establecido en el artículo 70, letra f) de la ley N° 19.296, tratándose de reclamaciones que puedan deducir los funcionarios ante este Organismo Contralor, las asociaciones gremiales de empleados sólo cuentan con atribuciones para representar a sus asociados en el evento de que ellos requieran expresamente su intervención, solicitud que se debe acompañar en las presentaciones que las referidas agrupaciones formulen a esta Entidad de Fiscalización. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República