Dictamen N° 29288/2018

N° 29.288 Fecha: 26-XI-2018 Los señores Juan Miguel González G. y Nicolás González C., en representación, según exponen, de Ingesan Limitada, solicitan un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la adjudicación del contrato “Mejoramiento Sistema APR El Abra, Comuna de Requínoa”, efectuada por la Empresa de Servicios Sanitarios del Biobío S.A. -ESSBIO- en virtud de un convenio suscrito por esta última con la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH). Exponen los recurrentes, en lo esencial, que dicha adjudicación -autorizada por el oficio N° 797, de 2018, de la DOH, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins-, se aparta de lo previsto en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Lo anterior, toda vez que ESSBIO dejó fuera de bases la oferta de su representada por no haber presentado el “Formulario de Oferta Especial” en un original y tres copias, como lo exige el punto 3.3. del pertinente pliego de condiciones, en circunstancias que en la especie debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 76, N° 2, del citado reglamento, el cual primaría por sobre las respectivas bases de licitación y que solo exige que la propuesta esté contenida en el “formulario especial entregado al proponente”. Por último, señalan que el aspecto cuestionado por la empresa de servicios sanitarios constituye una omisión de carácter meramente formal que, conforme a la jurisprudencia de esta sede de control, no afectaría la validez de su propuesta, toda vez que su oferta económica fue presentada en cuatro fotocopias. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a instancias de esta sede de control, por la DOH, es del caso consignar, acorde al criterio contenido en los dictámenes N°s. 5.604 y 29.127, ambos de 2008, y 16.600, de 2017, de este origen, que los convenios celebrados por las empresas sanitarias y sus contratistas, referidos a los sistemas de agua potable rural (APR), tienen la calidad de contratos entre particulares. En ese contexto, es dable colegir que la problemática planteada constituye un asunto ajeno a la competencia de esta sede de control, razón por la cual no corresponde emitir el pronunciamiento recabado. Sin desmedro de lo anterior, y en lo que atañe a la actuación de la DOH en relación con la materia, se ha estimado del caso anotar que la ley de Presupuestos del Sector Público año 2015 -al igual que la de años anteriores y posteriores- estableció en la glosa 06 de la Partida 12, Capítulo 02, Programa 12, Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Obras Públicas, Agua Potable Rural , que “La inversión de los recursos de este Subtítulo podrá efectuarse directamente por el Ministerio o mediante convenios con las empresas sanitarias o sus concesionarias”. Asimismo, que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que con fecha 16 de enero de 2015, y en virtud de la habilitación legal antes reseñada, la DOH suscribió un convenio ad-referéndum con ESSBIO -sancionado por la resolución N° 64, de 2015, de la Dirección General de Obras Públicas-, a través del cual dicha dirección encomendó a esa empresa de servicios sanitarios, entre otras labores, la gestión de proyectos en las áreas técnica y administrativa para la ejecución de los estudios, diseños y obras de agua potable de la región del Libertador General Bernardo O'Higgins, cuyo financiamiento provenga de los fondos de iniciativas de inversión y estén conferidos al programa por la Ley de Presupuestos del Sector Público del año 2015, 2016 y 2017. Cabe consignar, además, que la cláusula 4 a de ese convenio prevé, en lo que importa, que “En materia de gestión de proyectos, los Proyectos se contratarán por la Empresa con un tercero, llamado Consultor o Contratista”; que en ese tipo de contrato “la Empresa podrá ceñirse a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias y a las normas y procedimientos de sus actividades propias, que tengan relación con la gestión técnica y administrativa de los estudios y obras, siempre y cuando no se contrapongan, entre otros, con los principios básicos de transparencia y equidad”; y que “Todos los actos asociados a las licitaciones que la Empresa lleve a cabo, deberán contar con la presencia de un o una profesional de la Dirección del nivel regional o central”. De igual modo, que del examen del mencionado convenio ad referéndum no consta que la Dirección de Obras Hidráulicas haya establecido la exigencia de someter la licitación de que se trata a la regulación prevista en el antes individualizado reglamento. Con todo, se ha estimado pertinente señalar que la DOH, en los convenios que sobre la materia celebre con las empresas sanitarias, tiene el imperativo de fiscalizar el cumplimiento del programa acordado con las concesionarias y de resguardar la correcta inversión de los fondos públicos, razón por la cual corresponde que ese servicio, en lo sucesivo, se pronuncie expresamente acerca de los asuntos sometidos a su conocimiento que digan relación con tales deberes, lo que no aconteció en esta oportunidad respecto de la problemática que en su momento le fue planteada por los interesados, toda vez que la respectiva oficina regional se limitó a remitir a los reclamantes la respuesta de ESSBIO. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República