Dictamen N° 29464/2018

N° 29.464 Fecha: 27-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comandante de Ingenieros del Ejército, solicitando la reconsideración de las resoluciones exentas N os 5.732 y 5.816, ambas de 2016, de este origen, que en virtud de lo dispuesto por el inciso penúltimo del artículo 38 del Código del Trabajo, aprobaron sus solicitudes de renovación y autorización, respectivamente, de un sistema de jornada laboral especial para los trabajadores que se desempeñan en la obra “Caleta 2 de Mayo”, y en las faenas de difícil acceso ubicadas en las Subjefaturas Zonales del Cuerpo Militar del Trabajo de Arica, Coyhaique, Punta Arenas y Osorno. Al respecto, señala el recurrente que lo indicado en la parte resolutiva de los citados actos administrativos, en cuanto a que los trabajadores tendrían derecho a impetrar un día de descanso adicional por los días domingos o festivos que coincidan con la jornada de trabajo, afecta la productividad y continuidad de las obras y faenas ubicadas en sectores alejados y de difícil acceso, que tienen una distribución de 40 días de trabajo por 20 días de descanso en el caso de la primera, y de 20 días de trabajo por 10 días de descanso en el caso de las segundas. En tal sentido, acompaña el oficio N° 4.985/218, de 2003, de la Dirección del Trabajo, que señaló en relación a un sistema de jornada laboral especial, que el trabajo en día domingo ya se encontraba compensado con los días de descanso que este comprendía. Como cuestión previa, cabe indicar que las resoluciones cuya reconsideración se solicita señalan, en lo que interesa destacar, que “El descanso compensatorio por los días festivos y domingos laborados no se entenderá comprendido en aquellos de descanso del ciclo, debiéndose aplicar a su respecto las normas legales vigentes sobre la materia, esto es, por cada domingo y festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios se deberá otorgar un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de que las partes acuerden una especial forma de distribución o de remuneración de los mismos. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo”. Sobre el particular se debe hacer presente que las resoluciones que establecen un sistema excepcional de distribución de jornada y descanso para un tipo de faena determinada constituyen un estatuto jurídico especial que rige la relación laboral, modificando las cláusulas del contrato de trabajo por el tiempo que dure la vigencia de aquellas, razón por la cual no resulta procedente alterar, mediante una reconsideración como la solicitada, el contenido de dichos actos administrativos mientras se encuentren vigentes, por lo que debe ser rechazado el requerimiento en tal sentido. Sin perjuicio de lo anterior, de un nuevo estudio efectuado por este Ente de Control sobre la materia, se ha estimado pertinente realizar ciertas precisiones. Primeramente, es oportuno señalar que el artículo 35 del Código del Trabajo dispone que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Luego, su artículo 38 establece ocho casos en que los empleados quedan exceptuados de la norma de descanso recién indicada, por lo que la jornada de trabajo semanal puede comprender el día domingo y los eventuales festivos, disponiendo que las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, y que se deberá otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios. A continuación, el inciso penúltimo del mencionado artículo 38 señala que “Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema”. Así, se colige que la autorización de que se trata solo resulta necesaria en el caso de no ser posible distribuir la jornada en los términos que se dispone en los incisos previos del citado artículo 38, facultad que es ejercida por este Órgano Fiscalizador tratándose de funcionarios públicos regidos por el código laboral, de acuerdo a la jurisprudencia contenida en el dictamen N o 44.971, de 2002, de este origen, entre otros. Ahora bien, en el caso de ser otorgada la referida autorización para casos calificados, se hace necesario indicar que los días domingos insertos dentro del ciclo de trabajo no dan derecho a un día adicional de descanso, ya que deben entenderse compensados con los días del ciclo de descanso que comprende el sistema excepcional autorizado. En efecto, así como el día domingo es el destinado por el ordenamiento laboral para un descanso mínimo dentro de la jornada normal -esto es, la semanal-, el ciclo de descanso del sistema excepcional de distribución que regula el señalado inciso penúltimo del artículo 38 del Código del Trabajo constituye el lapso considerado para la recuperación de las fuerzas y energías consumidas durante el ciclo de trabajo. No acontece lo mismo en relación a los días festivos trabajados, los que no deben ser imputados al ciclo de descanso, debiendo aplicarse respecto a ellos la norma general del Código del Trabajo, esto es, que por cada día festivo laborado se debe otorgar un día de descanso compensatorio adicional, el que debe añadirse al siguiente periodo de descanso, sin perjuicio que las partes acuerden una especial forma de distribución o de remuneración de tales días, la que no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del mencionado código. Es forzoso anotar que en aquellos casos en que el día festivo comprendido en un ciclo de trabajo coincide con un día domingo, no corresponde otorgar un descanso compensatorio adicional. En efecto, en tal circunstancia debe entenderse que el festivo ha quedado subsumido por el domingo y, tal como se adelantó, este último ya se encuentra compensado dentro del ciclo de descanso del sistema de excepción autorizado. Finalmente, en cuanto a los feriados irrenunciables, es del caso señalar que según se dispone por el artículo 2° de la ley N° 19.973, estos no rigen para servidores que se desempeñen en faenas como las autorizadas en este caso, pues solo revisten el carácter de obligatorios respecto de los dependientes del comercio, salvo ciertas excepciones que la misma norma dispone. En consecuencia, las precisiones antes consignadas solo resultarán aplicables para las futuras autorizaciones otorgadas por esta Contraloría General respecto de actividades que den cumplimiento a los presupuestos que establece el inciso penúltimo del artículo 38 del Código del Trabajo, sin que ellas tengan la virtud de modificar las autorizaciones actualmente vigentes, como aquellas por las que consulta el Comandante de Ingenieros del Ejército. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República