Dictamen N° 29963/2010

N° 29.963 Fecha: 07-VI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Susana Aravena Guevara, solicitando un pronunciamiento acerca de si procede que la Municipalidad de El Bosque haya declarado la vacancia del cargo que servía en la dotación de salud de esa comuna, por salud incompatible, en circunstancias que a la época de esa determinación se encontraba embarazada. Requerido informe al municipio, éste lo emitió por el oficio N° 400/01/32 de 2010, en el que manifiesta que el 25 de septiembre de 2009 notificó a la recurrente su cese de funciones por salud incompatible, en virtud de lo previsto en el artículo 48, letra g), de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, dado que a esa data registraba más de seis meses de licencias médicas en los últimos dos años. La entidad edilicia agrega que a la fecha de dictación del respectivo acto administrativo, no existía causal médica conocida por el municipio, que impidiera dicha desvinculación. Como cuestión previa, cumple con manifestar, por una parte, que el municipio a través del decreto N° 1.589, de 2009, declaró vacante la plaza servida por la interesada, fundamentado en la aludida disposición legal y, por otra, que la afectada acompaña un examen de sangre de fecha 1 de octubre de 2009, efectuado por la Clínica Santa Lucía, que haría presumir que a la data de la notificación del respectivo cese de funciones, aquélla se encontraba en estado de gravidez. Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 48, letra g), de la aludida ley N° 19.378, los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella, entre otras razones, por tener salud incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Este último texto legal, en el artículo 147, letra a), determina que la declaración de vacancia procede, en lo que interesa, por la causal de salud incompatible con el desempeño del cargo; pudiendo el alcalde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del mismo cuerpo estatutario, considerar como salud incompatible con el empleo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Ahora bien, atendida la situación planteada, es conveniente puntualizar que la invariable jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 36.047 y 38.351, ambos de 1995, y 30.523, de 2005, ha precisado que las normas de inamovilidad en el empleo, entre las que se encuentran las del fuero maternal -comprendidas en el artículo 201, en concordancia con el artículo 174, ambos del Código del Trabajo, preceptiva aplicable a las municipalidades por disposición del artículo 194, de ese texto legal-, priman en los casos en que el término de funciones depende del ejercicio de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga a la autoridad respectiva, protección que, por el contrario, no tiene aplicación cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio. A su turno, resulta necesario indicar que el inciso cuarto del citado artículo 201 del Código del Trabajo, dispone que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere ordenado el término de la relación laboral, la medida quedará sin efecto -por contravenir expresamente al artículo 174 del mismo cuerpo legal que exige autorización previa del juez competente-, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual basta la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera de su trabajo, si durante ese lapso no tuviera derecho a subsidio. En este contexto normativo, la recurrente se encontraría protegida por el fuero laboral de que se trata, toda vez que la causal de desvinculación laboral invocada por el municipio, no es el cumplimiento de un mandato legal, sino que constituye el ejercicio de la facultad discrecional que el artículo 148 de la aludida ley N° 18.883 confiere al alcalde, que lo autoriza a ponderar si el uso de licencias médicas, en los términos que esa norma prevé, ha de estimarse como salud incompatible, pues la sola circunstancia del otorgamiento de esos permisos médicos no implica que deba necesariamente declararse la vacancia de la plaza. En consecuencia, dadas las consideraciones expuestas, en la medida que doña Susana Aravena Guevara acredite, mediante certificado emitido por la autoridad médica competente, que a la fecha de notificación de la declaración de vacancia de su cargo, se encontraba en estado de gravidez -conforme lo dispone el aludido artículo 201, en su inciso cuarto-, la Municipalidad de El Bosque deberá proceder a regularizar su situación funcionaria, dejando sin efecto el decreto N° 1.589, de 2009, y ordenando su reincorporación al empleo. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante