Dictamen N° 67947/2010

N° 67.947 Fecha: 15-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Sandra Fabiola Lagos Latorre, ex funcionaria de la planta profesional del Hospital Luis Calvo Mackenna, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, para solicitar un pronunciamiento acerca de si procede que dicha autoridad haya declarado la vacancia del cargo que servía, por salud incompatible, en circunstancias que a la época de dicha determinación se encontraba embarazada, según la documentación que acompaña, de la cual se desprendería que a la data de la notificación del respectivo cese de funciones se hallaba en estado de gravidez. Al respecto, cabe señalar que atendido que el informe solicitado al indicado servicio sobre esa materia aún no ha sido evacuado, esta Entidad Fiscalizadora se pronunciará sin dicho antecedente. Como cuestión previa, cumple con manifestar que a través de la resolución N° 3.271, de 2010, la aludida repartición declaró vacante la plaza servida por la interesada, fundamentando dicha decisión en los artículos 150, letra a), y 151 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la que fue tomada razón con fecha 19 de agosto del mismo año, por estimarse ajustada a derecho a la luz de los antecedentes acompañados en esa oportunidad por el aludido centro asistencial. Luego, es menester indicar que de acuerdo con el citado artículo 150, letra a), de la ley N° 18.834, la declaración de vacancia procede por la causal de salud incompatible con el desempeño del cargo, pudiendo la autoridad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151 del mismo cuerpo estatutario, considerar como tal el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Ahora bien, es conveniente puntualizar que de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 30.523, de 2005 y 29.963, de 2010, de este origen, las normas de inamovilidad en el empleo, entre las que se encuentran las del fuero maternal -comprendidas en el artículo 201, en concordancia con el artículo 174, ambos del Código del Trabajo-, priman en los casos en que el término de funciones depende del ejercicio de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga a la autoridad respectiva, protección que, por el contrario, no tiene aplicación cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio. A su turno, resulta necesario manifestar que el inciso cuarto del citado artículo 201 del Código Laboral, dispone que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere ordenado el término de la relación de trabajo, la medida quedará sin efecto -por contravenir el artículo 174 del mismo cuerpo legal, que exige autorización previa del juez competente-, y la afectada volverá a su trabajo, para lo cual basta la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente alejada de su empleo, si durante ese lapso no tuviera derecho a subsidio. En este contexto, atendida la normativa citada, es dable manifestar que la recurrente se encontraría protegida por el fuero de que se trata, toda vez que la causal de desvinculación laboral invocada por la autoridad, esto es, declaración de vacancia por salud incompatible, no obedece al cumplimiento de un mandato legal, sino que constituye el ejercicio de una facultad discrecional que el artículo 151 de la aludida ley N° 18.834 le confiere, pues la sola circunstancia del otorgamiento de esos permisos médicos en los términos fijados en ese precepto estatutario, no implica que deba necesariamente declararse la vacancia de la plaza. En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, y en la medida que la interesada efectivamente acredite ante el Hospital de que se trata su estado de embarazo a la data de notificarle el total trámite de la referida resolución N° 3.271, de 2010, dicho centro de salud deberá dejar sin efecto ese acto administrativo y ordenar su reincorporación. En segundo lugar, la afectada impugna la calificación que le fuera asignada por su desempeño laboral correspondiente al período 2008-2009, y que le ha significado quedar ubicada en Lista N° 2, Buena, con 56 puntos . Requerido su informe sobre esta materia, el aludido Servicio manifestó, en síntesis, que la recurrente apeló ante el Director del antedicho recinto hospitalario por su disconformidad con la calificación que se le asignara, decidiendo la superioridad mantener el puntaje obtenido en el procedimiento impugnado. Sobre el particular, cabe señalar que en la petición realizada por la interesada no se invocan vicios que afecten la legalidad del proceso a que alude, sino que en ella requiere la revisión de los argumentos expuestos en el recurso de apelación que adjunta, y que fuera interpuesto ante la jefatura competente para impugnar las notas asignadas en los subfactores que indica. Al respecto, y en lo que dice relación con los fundamentos contenidos en la referida apelación, cumple con hacer presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 12.228, de 2010, de este origen, ha expresado que la facultad de este Órgano Fiscalizador para revisar este tipo de procesos, dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o vicios de legalidad que pudieren presentarse en sus diferentes etapas, en contravención a las leyes y reglamentos que rigen la materia, y no sobre el mérito y desempeño de los empleados, como ocurre en el reclamo en análisis, pues éste es un ámbito que compete a las autoridades evaluadoras. En todo caso, resulta necesario recordar que, tal como se indicara en el dictamen N° 42.448, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, las calificaciones tienen como finalidad evaluar el comportamiento y aptitudes de cada servidor, comprendiendo aquellos ámbitos relacionados con la cantidad y calidad de la labor realizada, grado de conocimiento de su actividad, responsabilidad y cumplimiento de normas, materias que, por su naturaleza, deben ser ponderadas sólo por el respectivo organismo. Por último, y en lo que dice relación con lo manifestado por la peticionaria, relativo a que en el período anterior de evaluación habría sido calificada en la totalidad de los rubros con nota 7, resulta necesario recordar que la plenitud de la potestad evaluadora del personal se encuentra radicada en la Junta Calificadora, razón por la que los resultados de períodos anteriores constituyen tan solo una información que no obliga a dicho cuerpo colegiado, el cual tiene la facultad y el deber de efectuar cada año el análisis de los antecedentes correspondientes al lapso que corresponde examinar. Acorde con lo expuesto, se rechaza la petición de la señora Lagos Latorre en esta parte, debiendo entenderse que su calificación correspondiente al período 2008-2009, esto es, Lista N° 2, Buena, con 56 puntos, se encuentra ajustada a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República