Dictamen N° 30003/2019

Nº 30.003 Fecha: 20-XI-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el General Director de Carabineros de Chile, para solicitar la reconsideración del oficio Nº 29.131, de 23 de noviembre de 2018, de este origen, a través del cual se ordenó la invalidación parcial del decreto TRA Nº 280/375/2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública que, entre otros, dispuso el retiro absoluto del señor HHH, de esa institución policial. Fundamenta su petición en que no es posible dar cumplimiento al reseñado oficio, pues el plazo de dos años para invalidar el acuerdo de la Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos, acorde con lo establecido en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, se encuentra vencido. Por su parte, en presentaciones separadas, el señor Ángelo Sánchez Valenzuela, abogado, en representación del señor HHH, requiere el cumplimiento del mencionado oficio Nº 29.131, de 2018. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante el citado oficio Nº 29.131, de 2018, y luego de analizar el proceso calificatorio del individualizado exfuncionario, se determinó por este organismo de control que en dicho procedimiento se había cometido un vicio de legalidad, pues el acuerdo de la Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos, de fecha 10 de agosto de 2016, no se encontraba debidamente fundado, por cuanto no detallaba los motivos y circunstancias que fueron sopesadas por ese cuerpo colegiado para asignar la respectiva puntuación al interesado, ni tampoco se indicaba la manera específica en que las sanciones disciplinarias que le fueron impuestas afectaron los rubros de su calificación. Puntualizado lo anterior, resulta útil consignar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de esa institución policial, en relación con el artículo 36 de la ley Nº 11.595, que esta Contraloría General posee facultades para revisar los procesos calificatorios del personal de Carabineros de Chile cuando, como consecuencia directa o inmediata de su evaluación en lista Nº 4, de eliminación, o segunda vez consecutiva en lista Nº 3, de observación, el afectado ha sido incluido en lista de retiro. Así, entonces, para que esta entidad de control pueda revisar la calificación de un funcionario de Carabineros de Chile se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos, a saber: primero, haber sido calificado en lista Nº 4, de eliminación o por segunda vez consecutiva en lista Nº 3, de observación y, segundo, interponer el recurso en el plazo fatal de un año, término que según lo expresado por esta Contraloría General en su dictamen Nº 40.108, de 2013, se cuenta desde el cese del afectado y se encuentra establecido exclusivamente para la revisión de las evaluaciones en Carabineros de Chile. En este sentido, es menester consignar que el anotado artículo 36 de la ley Nº 11.595, preceptúa que el personal que haya sido llamado a retiro por resolución de las juntas calificadoras de méritos, tendrá derecho a que se modifique el decreto respectivo cuando la resolución de retiro haya sido declarada ilegal por la Contraloría General de la República. Pues bien, de los preceptos antedichos se puede colegir la existencia de una relación inseparable entre el proceso calificatorio y el cese de un funcionario en Carabineros de Chile, para que esta entidad fiscalizadora, pueda rever un procedimiento de evaluación de esa institución policial, es decir, debe necesariamente haberse producido un alejamiento como consecuencia de lo primero, tal como ha sido sustentado en el dictamen Nº 58.782, de 2012, de este origen. Luego, debe señalarse, de conformidad con lo prescrito en el artículo 41 de la ley Nº 18.961, que el retiro absoluto de los oficiales y del personal civil de nombramiento supremo procede de acuerdo con las causales que se contemplan en ese precepto —entre ellas, los que deban ser eliminados por lista de clasificación—, de modo que el supuesto de hecho que le sirve de fundamento debe concurrir efectivamente. Por lo tanto, así como se sostuvo en el dictamen Nº 61.991, de 2006, de este origen, en el evento de declararse por esta Contraloría General que el proceso calificatorio de un funcionario de Carabineros de Chile, que ha sido llamado a retiro por esa causa, se encuentra viciado de ilegalidad, el fundamento del retiro —esto es, la causal de calificación insuficiente—, desaparece, debiendo invalidarse parcialmente, el acto administrativo que dispusiera el retiro, entre otros, al interesado, en la especie, el decreto TRA Nº 280/375/2018, de 16 de agosto de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. En concordancia con lo anterior, los dictámenes N os 37.496 de 2005 y 32.507, de 2006, de esta Contraloría General, han precisado que, en el evento de hacerse efectivo lo dispuesto por el artículo 36 de la ley Nº 11.595, procede que se deje sin efecto el acto administrativo que dispuso el retiro y se retrotraiga el proceso calificatorio al estado en que la respectiva junta calificadora emita un nuevo acuerdo subsanando el vicio de legalidad en que hubiere incurrido. Lo expresado, se justifica por la aplicación de las reglas generales en materia de invalidación, en cuanto la Administración se encuentra obligada a invalidar sus actos administrativos contrarios a derecho, correspondiendo que el procedimiento administrativo que le sirvió de sustento, en la especie, el proceso de evaluación, se subsane, retrotrayéndolo al estado en que concurrió el vicio de legalidad, esto es, al acuerdo de la Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos, de fecha 10 de agosto de 2016. Siendo ello así, es del caso hacer presente que el citado decreto TRA Nº 280/375/2018, de 16 de agosto de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante el cual se dispuso el alejamiento de las filas institucionales del señor HHH, por haber sido incluido en una lista que implicó su eliminación, es una decisión que conforme con lo expuesto en el presente oficio no se ajustó a derecho, pues en el proceso calificatorio de aquel se cometió, por parte de la autoridad evaluadora, un vicio que afectó su legalidad. Por las consideraciones expuestas, no es dable aceptar el argumento planteado por Carabineros de Chile —en el sentido de que no es posible dar cumplimiento al reseñado oficio Nº 29.131, de 2018, en razón de que el plazo de dos años para invalidar el acuerdo de la Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos, acorde con lo establecido en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, se encontraría vencido—, ya que conforme al criterio sustentado para casos similares a través de los dictámenes Nº s 32.507 y 50.081, ambos de 2006; 9.222 y 29.022, ambos de 2011, de esta procedencia, lo que procede invalidar es el acto administrativo de cese, encontrándose el transcurso del plazo de dos años aún pendiente. En este sentido, cumple con manifestar que, del razonamiento enunciado por Carabineros de Chile, se advierte que aquella entidad no dio cumplimiento a los trámites legales que al efecto eran pertinentes, lo que involucraba necesariamente la obligación de la autoridad de iniciar un procedimiento invalidatorio del decreto TRA Nº 280/375/2018, de acuerdo con lo previsto en el anotado artículo 53 de la ley Nº 19.880. En relación con lo anterior, es conveniente recordar, conforme con lo prescrito en el inciso final del artículo 6º de la ley Nº 10.336, que las decisiones y dictámenes de este órgano de control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, los que no solo son imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar, lo que encuentra su fundamento en los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política, 2º de la ley Nº 18.575, y 1º, 5 º , 6º, 9º, 16 y 19 de la citada ley Nº 10.336. De este modo, el incumplimiento de un pronunciamiento significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darle aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Así, resulta inequívoco concluir que el aludido oficio Nº 29.131, de 23 de noviembre de 2018, de este origen, fue vinculante para la institución recurrente, quien deberá regularizar dicha situación, ya que lo contrario supondría que la eficacia de los dictámenes y el control de la Administración que estos trasuntan, quedaría entregada al arbitrio del órgano respectivo, lo que no resulta admisible. En atención a lo manifestado en el presente oficio, se rechaza la solicitud de reconsideración del citado oficio Nº 29.131, de 2018, por lo que procede que Carabineros de Chile, en virtud de la facultad contenida en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, inicie un procedimiento invalidatorio de su decreto TRA Nº 280/375/2018, que dispuso la eliminación del señor HHH, toda vez que el proceso calificatorio que habría servido de fundamento a ese alejamiento, se encontraría viciado, de lo cual deberá informar a esta entidad de control en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal