Dictamen N° 5661/2020

N° 5.661 Fecha: 05-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para solicitar un pronunciamiento que precise la manera de dar cumplimiento al dictamen N° 13.743, de 2011, de este origen, dado que hay 66 personas contratadas a honorarios que se niegan a suscribir un nuevo convenio de duración determinada, como fue ordenado en dicho pronunciamiento, pues estiman que perderían su antigüedad en el servicio e importaría una renuncia a un supuesto vínculo de subordinación y dependencia. Al respecto, cabe recordar que a través del citado dictamen, esta Entidad de Control analizó la situación jurídica de los servidores contratados a honorarios, en virtud de lo prescrito en el artículo 3° de la ley N° 18.837 -que dicta normas respecto del personal que indica de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional-, determinando que, tanto las cláusulas incorporadas a dichos instrumentos, que le otorgan carácter de indefinidos a contratos a honorarios en esa institución previsional, como aquellas que disponen su prórroga tácita, no se ajustan a derecho. Lo anterior, en atención a que el respectivo contrato a honorarios constituye el marco de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que solo poseen los beneficios pactados, pudiendo reconocérseles derechos similares a los que las leyes establecen para los servidores del Estado, no así superiores, como acontecería de validar dichas cláusulas, considerando, por una parte, que en el ámbito de la Administración Pública, por razones de índole presupuestario, las contrataciones no pueden pactarse más allá del 31 de diciembre de cada año y, por la otra, que toda prórroga o renovación debe disponerse mediante el correspondiente acto administrativo. En este contexto, es menester consignar, conforme con lo prescrito en el inciso final del artículo 6º de la ley Nº 10.336, que las decisiones y dictámenes de este órgano de control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, los que no solo son imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar, lo que encuentra su fundamento en los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política, 2º de la ley Nº 18.575, y 1º, 5º, 6º, 9º, 16 y 19 de la citada ley Nº 10.336. No obstante, es útil hacer presente que la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida en los dictámenes N os 58.093, de 2007 y 41.319, de 2017, entre otros, ha sostenido que quienes prestan servicios a la Administración bajo la modalidad a honorarios, no revisten la calidad de funcionarios, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para aquellos. De esta manera, a diferencia de lo que equívocamente parecieran entender las personas a que se alude, esto es, contratadas a honorarios, cabe manifestar que estos no gozan de antigüedad en la Administración ni en el servicio, en términos que aquella les otorgue algún beneficio o algún tipo de indemnización por años de servicio, o el derecho a invocar la confianza legítima -esto último, conforme con lo informado en el dictamen N° 18.162, de 2019, de este origen-, ello es, por cierto, sin perjuicio de los beneficios que se hayan pactado en los pertinentes convenios, que no pueden ser superiores a los que poseen lo funcionarios. Así, entonces, resulta necesario concluir que el aludido oficio Nº 13.743, de 2011, ha sido vinculante para la institución recurrente, y dado que no se ha esgrimido ningún fundamento legal que justifique su inobservancia, esa caja de previsión debe arbitrar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicho pronunciamiento. Por otra parte, teniendo en cuenta que el dictamen cuya precisión se solicita, es de fecha 7 de marzo de 2011 y que, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 30.003, de 2019, de este origen, su incumplimiento significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darle aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa, la superioridad de dicha institución deberá disponer la instrucción de un proceso disciplinario, con la finalidad de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que emanen de la aludida inobservancia. Finalmente, se hace presente que esa entidad previsional deberá informar, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio, las medidas adoptadas para cumplir con lo expresado en el dictamen N° 13.743, de 2011, de este origen. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal