Dictamen N° 30145/2018

N°30.145 Fecha: 05-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Shai Agosin Weisz, reclamando en contra del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valdivia que condena los hechos de violencia sobre el pueblo palestino que vive en la franja de Gaza, solicitando al Presidente de la República revisar los acuerdos de cooperación entre el Ejército de Chile y el Ejército de Israel y expulsar al embajador de Israel en Chile; y declarando a la ciudad de Valdivia como la primera municipalidad libre de "apartheid" israelí, absteniéndose de contratar con cualquier empresa vinculada a aquel. Lo anterior, a juicio del requirente, vulneraría, los principios de juridicidad, de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria en materia económica. Por otra parte, la Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido a esta Sede Central, las presentaciones de los señores Gabriel Colodro, Hernán López Valencia y de una persona bajo reserva de identidad, mediante las cuales reclaman, en términos similares a los precedentemente aludidos, en contra del acuerdo municipal. Requerida al efecto, la Municipalidad de Valdivia informó, en síntesis, que la declaración en comento no es un proyecto de resolución o acuerdo, sino que simplemente es una declaración pública como las contempladas en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política, que consagra el derecho de presentar peticiones a la autoridad, por la cual se solicitó al Presidente de la República revisar los convenios de cooperación, tratados y negociaciones en materia económica entre Israel y Chile, así como también la solicitud de expulsar al embajador de dicho país. Agrega que, respecto de la declaración en orden a no efectuar contrataciones con instituciones vinculadas con Israel, esto dice relación con la decisión del municipio de hacer exigible el respeto de los derechos fundamentales garantizados por nuestra Carta Fundamental a los contratantes o proveedores que quieran celebrar actos o contratos con la municipalidad y no respecto de una nacionalidad o país determinado. Sobre el particular, es del caso señalar que el inciso primero del artículo 118 de la Constitución Política de la República dispone que “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo”. A continuación, el inciso cuarto del citado precepto prevé que las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna; agregado en su inciso quinto que una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. Por su parte, los artículos 3°, 4° y 5° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establecen, respectivamente, las funciones privativas de las entidades edilicias, aquellas que pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, y las atribuciones con las que cuenta el municipio para el cumplimiento de dichas tareas. A su turno, los artículos 56, 63 y 64 del citado texto legal, establecen que el alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad, fijan sus atribuciones y las actuaciones que requieren del acuerdo del concejo, respectivamente. Enseguida, los artículos 71 y 79 de la mencionada ley N° 18.695 prevén, respectivamente, que en cada municipalidad habrá un concejo de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala esta ley; y las funciones que a dicho cuerpo pluripersonal le corresponde ejercer. Ahora bien, de la normativa citada es posible advertir que el ordenamiento jurídico ha regulado detalladamente las funciones y atribuciones de las municipalidades, así como las prerrogativas, facultades y funciones del alcalde y del concejo, fijando de forma precisa el ámbito de sus competencias, el marco en el cual deben ejercer sus atribuciones y la finalidad de los actos que emiten; por lo que actuar fuera de ese marco implica vulnerar el principio de juridicidad. Precisado lo anterior, es dable señalar que, en la especie, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, consta que la Municipalidad de Valdivia, mediante el decreto alcaldicio N° 5.106, de 19 de junio de 2018, aprobó el acuerdo N° 277, del día 12 del mismo mes y año, del Concejo Municipal de Valdivia, que aprueba emitir una nueva declaración pública condenando los hechos de violencia sobre el pueblo palestino que vive en la franja de Gaza. Añade dicho acto administrativo, en su letra a), que reitera el “rechazo a todo intento de limpieza étnica llevado a cabo por Israel a través de su política de confiscación de tierras en el territorio palestino ocupado”; en su letra b), reitera su solicitud al Presidente de la República de “revisar los acuerdos de cooperación entre el Ejército de Chile y el Ejército de Israel hasta que se garantice el respeto irrestricto de los derechos humanos del pueblo palestino”; en su letra c), solicita al Presidente de la República “expulsar al embajador de Israel en Chile, hasta que ese país cumpla con el Derecho Internacional Humanitario y permita realizar la investigación por parte de la ONU”; y, finalmente, en su letra d), declara “a la ciudad de Valdivia la primera municipalidad en Latinoamérica libre de apartheid israelí, donde nos abstenemos a contratar con cualquier empresa que se lucre y esté vinculada con el apartheid israelí", hasta que se cumplan las condiciones que señala. Pues bien, del análisis del contenido del referido acto administrativo es posible advertir, en primer lugar, que las declaraciones contenidas en las letras a), b) y c), no se ajustan a las facultades y prerrogativas de las entidades edilicias. En efecto, es del caso recordar que el inciso primero del artículo 24 de la Constitución Política de la República prescribe que “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”. En tanto que, el numeral 15 de su artículo 32 contempla, como atribución especial del Presidente de la República, “Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país”. Así, el ordenamiento jurídico ha reservado al Presidente de la República la conducción de las relaciones internacionales, sin que aquella se encuentre entre las prerrogativas, facultades o deberes del alcalde ni del concejo municipal, no advirtiéndose, por lo demás, que las aludidas declaraciones se relacionen con el cumplimiento de fines municipales, por lo que cabe concluir que ellas no se han ajustado a derecho. Enseguida, tratándose de la declaración contenida en la letra d) del acto administrativo en estudio, es del caso indicar que los procedimientos concursales se rigen por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el proceso, consagrados en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575, así como en los artículos 4° y 6° de la ley N° 19.886. De acuerdo con las citadas disposiciones, los oferentes en un proceso licitatorio tienen plena libertad de participar, y en caso que decidan concurrir a dicho evento, se les debe garantizar un trato igualitario y no discriminatorio, quedando, por otra parte, sujetos estrictamente a lo que dispongan las bases que rijan dicho proceso (aplica dictamen N° 24.386, de 2018). A su turno, la ley N° 19.880 consagra en su artículo 11 el principio de imparcialidad que obliga a la Administración a actuar con objetividad, sin preferencia o animadversión con ningún interesado. A su vez, la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación, prohíbe la discriminación arbitraria que se sustente en consideraciones como la nacionalidad y que cause una privación, perturbación o amenaza del ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en los cuerpos normativos que indica. En este contexto, resulta necesario señalar que, de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 40.100, de 2007, y 66.157, de 2013, entre otros, el legislador ha regulado de manera específica las inhabilidades para contratar con la Administración, por lo que cualquier impedimento adicional solo podría establecerse por vía legislativa. Luego, no ha correspondido que la Municipalidad de Valdivia, mediante un acuerdo del concejo municipal y el decreto alcaldicio que lo formaliza, haya incorporado una nueva causal de inhabilidad para contratar en razón de la nacionalidad de la entidad, dado que estás solo pueden ser establecidas por el legislador y sobre la base de una razón constitucionalmente legítima. En este orden de consideraciones, es útil recordar que, de conformidad con el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental; y 2° y 3°, inciso primero, de la ley N° 18.575, los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin que cuenten con más atribuciones que las que les ha conferido el ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 9.434 y 44.500, ambos de 2017). Lo anterior implica que los órganos de la Administración del Estado, entre los que se encuentran las municipalidades, actúan válidamente solo si se rigen por el ordenamiento jurídico vigente, debiendo los actos administrativos que emitan supeditarse a él. En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General debe concluir que la Municipalidad de Valdivia no se ha ajustado a derecho al adoptar el acuerdo N° 277, de 2018, y dictar el decreto alcaldicio N° 5.106, de la misma anualidad. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República