Dictamen N° 30279/2018

N° 30.279 Fecha: 06-XII-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General el diputado don Sergio Gahona Salazar, el representante de la Federación Nacional de Funcionarios DAEM y otros, solicitando un pronunciamiento que determine la fecha en que ha entrado en funcionamiento el Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera, a fin de establecer la oportunidad en que debe efectuarse el traspaso del servicio educacional correspondiente a esa repartición. Estiman que la interpretación del Ministerio de Educación, de entender que dicha entrada en funcionamiento tuvo lugar en la data que señala el decreto N° 373, de 2017, de esa secretaría de Estado -esto es, el 29 de diciembre de 2017-, es solo una ficción legal, ya que para el cumplimiento de las variadas funciones que la ley encomienda a los servicios locales de educación se requiere un funcionamiento real, lo que implica la concurrencia de requisitos mínimos que permitan otorgar el servicio educacional, como serían contar con sus dependencias y con la dotación de personal necesaria y suficiente para cumplir sus obligaciones, lo que, a la fecha de las respectivas presentaciones, no había ocurrido. Asimismo, solicitan que se determinen los requisitos que deben cumplir los funcionarios para participar en el concurso convocado por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación de que se trata, de conformidad con el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040, puesto que a su juicio, y contrario a la interpretación de la Subsecretaría de Educación, para postular a aquel bastarían las condiciones que menciona el enunciado del numeral 1 de dicha disposición. Luego, piden que se declare la ilegalidad del antedicho concurso, toda vez que, por una parte, establece “requisitos deseables” orientados a perfiles de funcionarios ajenos al Departamento de Administración de Educación Municipal (DAEM) y dirigidos a técnicos y administrativos del Ministerio de Educación y, por otra, exige acreditar cierta “experiencia profesional”, concepto que sería ajeno a lo establecido por la letra b) del señalado precepto, que se refiere a “experiencia laboral”, todo lo cual se traduciría en la imposición de exigencias adicionales a las legales por parte de la autoridad. Finalmente, reclaman en contra del decreto con fuerza de ley N° 33, de 2017, del Ministerio de Educación, que dispuso que de los 48 cargos que contempla la planta del Servicio Local de Educación Pública señalado, solo 8 sean concursados mediante el procedimiento establecido en el indicado artículo trigésimo octavo transitorio, exponiendo, asimismo, que el certamen antes señalado prevé vacantes para 59 cargos a contrata, circunstancia que conllevaría una precarización del trabajo de los funcionarios traspasados en esa calidad, ya que actualmente tienen contrato de trabajo de carácter indefinido regido por el Código del Trabajo, vulnerándose, así, el artículo cuadragésimo segundo de la referida ley N° 21.040, sobre protección de los derechos del personal, además de infringir el inciso segundo del artículo 10 del Estatuto Administrativo. Requerida de informe, la Subsecretaría de Educación manifestó que la fecha de entrada en funcionamiento del Servicio Local de Educación Pública de Puerto Cordillera corresponde a la establecida en el indicado decreto N° 373, de 2017, interpretación que se ajusta al orden cronológico previsto por la ley N° 21.040 para que los respectivos servicios locales se encuentren operativos. Asimismo, agrega que si se aceptara la interpretación propuesta por los requirentes no se explicaría la existencia de disposiciones como las contenidas en los artículos transitorios vigésimo segundo, trigésimo quinto y trigésimo séptimo, que prevén acciones destinadas a dar operatividad a los indicados servicios durante el período que media entre su entrada en funcionamiento y el traspaso del servicio educacional, de acuerdo al calendario establecido por la ley. En razón de lo anterior, concluye que por aplicación del artículo octavo transitorio del cuerpo normativo mencionado, el servicio educacional que prestaban las Municipalidades de Coquimbo y Andacollo debe entenderse traspasado al citado Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera, por el solo ministerio de la ley, el 1 de marzo de 2018. Enseguida, en lo que dice relación con los supuestos vicios en el concurso de ingreso a la planta y contrata del Servicio Local de Educación de que se trata, explica que los “requisitos deseables” a que aluden los solicitantes son en realidad factores de ponderación y no requisitos mínimos -los que están contenidos en el decreto con fuerza de ley N° 33, de 2017, del Ministerio de Educación-, pues no impiden a los postulantes que no cumplan con ellos avanzar en las diversas etapas de evaluación, sino que tienen por objeto orientar la selección hacia un perfil técnico que se estima pertinente para los cargos que están siendo concursados, agregando, asimismo, que la ley 21.040 exige establecer como “factor preponderante” la “experiencia laboral”, lo que se encuentra recogido en las bases concursales al asignarle a dicho ítem de ponderación un valor de 40%. En cuanto a la “precarización del trabajo” por cambio de régimen laboral que experimentarían los funcionarios que sean traspasados a contrata al nuevo servicio local de educación, indica que ello no sería efectivo atendido lo dispuesto en el numeral 3 del artículo trigésimo octavo transitorio, que consagra el pago de beneficios indemnizatorios para ese personal. Concluye indicando que la limitación establecida en el artículo 10, inciso segundo, del Estatuto Administrativo no resulta aplicable al Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera, en virtud de lo dispuesto por la glosa 01 correspondiente a la Partida 09, de la Ley de Presupuestos del Sector Público del año 2018. Por su parte, en su informe, el Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera adhiere a las consideraciones expuestas por la Subsecretaría de Educación, añadiendo, en cuanto al personal habilitado para postular al mencionado concurso, regido por el artículo trigésimo octavo transitorio, que la correcta interpretación de los enunciados de esa norma y de su numeral 1, indica que el personal apto para postular será aquel que se desempeñe en los DAEM o en Corporaciones Municipales cuya función se relacione directamente con la administración del servicio local de educación y que haya estado cumpliendo funciones en las municipalidades o corporaciones municipales al 30 de noviembre de 2014. Expuesto lo anterior, es dable tener presente en cuanto a la fecha de entrada en funcionamiento del Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera, que el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.040 -que creó el Sistema de Educación Pública- dispuso el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades, directamente o a través de las corporaciones municipales creadas de conformidad al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, a los Servicios Locales de Educación Pública creados de conformidad al artículo 16 de esa ley, en la oportunidad, forma y condiciones establecidas en los artículos transitorios que le siguen. Enseguida, el artículo sexto transitorio del anotado cuerpo normativo previene que el Presidente de la República, mediante uno o más decretos del Ministerio de Educación, suscritos además por el Ministro de Hacienda, determinará un calendario de instalación que establezca las fechas en que iniciarán sus funciones los Servicios Locales de Educación Pública, de conformidad a las reglas que indica, entre las cuales se encuentra -dentro de la primera etapa de instalación-, el N°1, que precisa, en lo que importa, que entre la fecha de publicación de esa ley -el 24 de noviembre de 2017- y el 30 de junio de 2018 entrará en funcionamiento un Servicio Local en la región de Coquimbo, el cual comprende las comunas de Coquimbo y Andacollo. Por otra parte, para determinar la fecha de traspaso del servicio educacional, el inciso primero del artículo octavo transitorio del referido cuerpo legal prevé la norma general al respecto, según la cual “El 1 de enero del año siguiente a la fecha de entrada en funcionamiento de un Servicio Local, se le traspasará, por el solo ministerio de la ley, el servicio educacional que prestan las municipalidades, directamente o a través de corporaciones municipales, de las comunas en las cuales éste ejerza su competencia, lo cual comprenderá los bienes muebles e inmuebles, recursos financieros y personas asociadas a la prestación de dicho servicio”. Sin embargo, tratándose de los servicios locales establecidos en el párrafo primero del numeral 1 del artículo sexto transitorio -entre los que se encuentra el de Puerto Cordillera-, su inciso segundo precisa que, en caso que ellos entren en funcionamiento antes del 1 de enero de 2018, el servicio educacional se traspasará, por el solo ministerio de la ley y en las mismas condiciones del inciso anterior, el 1 de marzo de 2018. Agregando que, si la entrada en funcionamiento se produce con posterioridad a dicha fecha, el servicio educacional se traspasará según lo establecido en el inciso anterior. Así, en cumplimiento del mandato legal previsto en el artículo sexto transitorio de la apuntada ley N° 21.040, el Ministerio de Educación dictó el decreto N° 373, de 2017, que fijó la denominación, ámbito de competencia territorial, domicilio y calendario de instalación con las fechas en que iniciarán funciones los servicios locales de educación pública que indica, disponiendo su artículo 6 que “El Servicio Local de Puerto Cordillera iniciará sus funciones el día 29 de diciembre de 2017”. Así, a través de su artículo sexto transitorio, la ley Nº 21.040 entregó al Presidente de la República la facultad de determinar la fecha de inicio de funciones de los servicios locales de educación dentro de las limitaciones temporales que esa misma disposición prevé. Por otra parte, se advierte que dicha data, además de servir de base para establecer la fecha en que debe traspasarse el servicio educacional respectivo de acuerdo al aludido artículo octavo transitorio, permite fijar la oportunidad en que deben materializarse otros trámites que la ley prescribe con el objeto de implementar el nuevo sistema de educación pública, como lo son el período de funcionamiento del Consejo de Evaluación del Sistema de Educación Pública -artículo séptimo transitorio-, el cumplimiento de las obligaciones de las municipalidades sobre la materia -artículos vigésimo primero y trigésimo cuarto transitorios-, y la emisión de la resolución de traspaso contemplada en el artículo vigésimo segundo transitorio. De este modo, es dable concluir que si la propia ley ha establecido el mecanismo para determinar de manera cierta la fecha de entrada en funcionamiento de los servicios locales de educación -de la cual depende la ocasión en que debe llevarse a cabo el proceso de implementación de cada uno de ellos-, no resulta procedente alterar dicha data sobre la base de otros factores no considerados por el legislador, como pretenden los recurrentes. En tal contexto, y atendido lo dispuesto en el artículo 6 del precitado decreto Nº 373, es dable colegir que el Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera inició sus funciones el día 29 de diciembre de 2017, debiendo, por ende, entenderse que el traspaso del servicio educacional por parte de las Municipalidades de Coquimbo y Andacollo a dicha entidad pública se efectuó, por el solo ministerio de la ley, el 1 de marzo del presente año, acorde con el mandato legal contenido en el inciso segundo del artículo octavo transitorio de la ley N° 21.040. En segundo término, en lo que dice relación con la determinación de los requisitos exigibles a los funcionarios de las municipalidades para participar en el concurso previsto en el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040, corresponde tener presente que el referido precepto establece que el traspaso a los servicios locales, del personal que se desempeñe en los DAEM y de las corporaciones municipales que indica, cuya función se relacione directamente con la administración del servicio educacional, se ajustará al procedimiento que pasa a describir. Continúa indicando dicho artículo, en el enunciado de su numeral 1, que “Una vez nombrado en su cargo, el Director Ejecutivo del Servicio Local llamará a concurso, en el cual solo podrá participar el personal antes señalado que ha estado cumpliendo funciones en las municipalidades o corporaciones municipales cuyo territorio sea de competencia del Servicio Local, al 30 de noviembre de 2014, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo octavo transitorio”. Ahora bien, como es dable advertir, los requisitos legales para participar en los concursos a que se ha hecho mención están contenidos en las dos normas reseñadas precedentemente, de modo que no corresponde estimar como únicas exigencias las referidas en el enunciado del numeral 1 antes indicado, como señalan los solicitantes. De ello se colige que el universo de funcionarios habilitados para participar en el referido certamen se encuentra compuesto por aquellos servidores que tanto al 30 de noviembre de 2014, como al tiempo de su traspaso al Servicio Local de que se trate -y durante todo el período que media entre dichas fechas-, se hayan encontrado cumpliendo funciones en los antedichos DAEM o en las corporaciones municipales que el enunciado del artículo trigésimo octavo transitorio alude, y que, además, tales labores hayan estado directamente relacionadas con la administración del servicio educacional. En efecto, una inteligencia diversa permitiría que un servidor que haya estado desempeñándose en un DAEM o en las aludidas corporaciones en tareas directamente relacionadas con la referida administración únicamente el 30 de noviembre de 2014 y el día del traspaso respectivo -y no así durante el lapso intermedio- sea traspasado al nuevo servicio local de educación, lo que no satisface la condición de experiencia en esas tareas que se desprende de la preceptiva antes referida. En tercer lugar, en lo que respecta a la inclusión de “requisitos deseables” en las bases del concurso en cuestión, cabe precisar que del estudio de las mismas -aprobadas mediante la resolución exenta N° 0004, de 2018, del Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera-, no se advierte el establecimiento de aquellos, por lo que la referencia que a tales exigencias efectúan los requirentes, se entenderá hecha a los factores de evaluación contenidos en el capítulo IX del indicado pliego. Al respecto, cabe tener presente que de conformidad con lo manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os. 28.275, de 2014, y 82.669, de 2016, la autoridad se encuentra facultada para fijar un perfil que corresponda a las necesidades de los empleos de que se trate y, asimismo, para otorgar una mayor valoración a aquellas capacidades que se estimen deseables para el cumplimiento de una función definida. Así, los factores de ponderación contemplados en el citado capítulo IX de las bases del concurso de que se trata, constituyen instrumentos de análisis destinados a permitir la apreciación de los antecedentes de los postulantes que ya accedieron a la etapa de evaluación, no pudiendo considerarse requisitos adicionales a los legales, toda vez que su no concurrencia no impide la participación de los interesados en el indicado certamen. A su vez, en cuanto a la alegación referida a la exigencia de acreditar cierta “experiencia profesional”, lo que no estaría acorde con la ley -que alude al concepto de “experiencia laboral”-, conviene tener presente que la letra b) del numeral 1 del artículo trigésimo octavo transitorio de la anotada ley N° 21.040 dispone, respecto del certamen de que se trata, que “se publicarán avisos de la convocatoria del proceso de selección antes indicado en diarios de circulación nacional, los que deberán hacer referencia a los correspondientes sitios web para conocer las condiciones de postulación y requisitos solicitados, teniendo como factor preponderante la experiencia laboral”. Pues bien, examinadas las bases del certamen aludido, no se aprecia la contravención que los recurrentes exponen, toda vez que de conformidad con su apartado 9.1.2, uno de los factores a evaluar respecto de los candidatos que cumplan los requisitos legales generales y específicos, es la experiencia laboral, asignándole una ponderación de 40% -la más alta dentro de los componentes a ponderar-, indicando, además, que en dicho ítem “sólo se valorará la experiencia laboral afín con la especificidad del perfil del cargo de postulación” y que “Sólo se considerarán los periodos trabajados desde la obtención del certificado académico que permite postular al estamento”, cumpliendo de ese modo con la exigencia legal prevista en la mencionada letra b) del numeral 1 del artículo trigésimo octavo transitorio. Luego, en lo que respecta al reclamo contra el decreto con fuerza de ley N° 33, de 2017, antes aludido, por disponer que solamente 8 cargos de la planta del Servicio Local de Educación de que se trata -que contempla 48 plazas en su totalidad- sean concursados, es necesario señalar que esta Contraloría General, después de efectuar el correspondiente examen de legalidad de dicho acto, tomó razón del mismo con fecha 9 de enero de 2018, por encontrarse ajustado a derecho. Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente precisar que el Presidente de la República emitió el antedicho cuerpo normativo en virtud de la norma delegatoria contenida en el artículo trigésimo séptimo transitorio de la mencionada ley N° 21.040, la cual lo facultó para que, dentro del plazo que indica, a través de uno o más decretos con fuerza de ley expedidos por intermedio del Ministerio de Educación, los que también serán suscritos por el Ministerio de Hacienda, regule las materias que señala. Entre tales tópicos se encuentra lo dispuesto en su número 1, esto es, fijar las plantas de personal de los servicios locales, en lo que se refiere a los funcionarios que, conforme al artículo 47 de la mencionada ley N° 21.040, desarrollarán sus funciones en los niveles y unidades internas del respectivo servicio, pudiendo dictar todas las normas necesarias para la adecuada estructuración y operación de las plantas que fije y, en especial, podrá determinar el número de cargos y grados de éstas. Enseguida, el inciso final del mencionado artículo trigésimo séptimo transitorio dispone que “Las plantas de personal de los Servicios Locales que se fijen de acuerdo a la atribución señalada en este artículo serán provistas por primera vez mediante los procedimientos a que se refieren los artículos siguientes. Los cargos que no se provean conforme a los mismos se proveerán mediante concurso público, luego del traspaso del servicio educacional.” Luego, debe advertirse que en virtud de la facultad legal delegada antes mencionada, el decreto con fuerza de ley N° 33, de 2017, fijó la planta de personal del Servicio Local de Educación Pública de la Región de Coquimbo que comprende las comunas de Coquimbo y Andacollo, disponiendo su artículo 1° que aquella estaría compuesta por 46 cargos, incluyendo los estamentos de directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares. Por su parte, su artículo segundo transitorio estableció que los cargos de su artículo 1°, es decir, aquellos contemplados en la planta de personal respectiva, que serán provistos mediante el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040, lo serán en los estamentos que señala y en los grados que indica, completando una totalidad de 8 plazas. Ahora bien, analizada la normativa que regula la materia consultada, no se advierte la existencia de alguna obligación en orden a que todos los cargos de la planta de personal en cuestión, deban ser provistos mediante el procedimiento contemplado en el artículo trigésimo octavo transitorio. Por el contrario, la propia ley N° 21.040, en el señalado inciso final del artículo trigésimo séptimo transitorio, prevé que las plazas que no sean llenadas por esa vía deberán serlo a través del correspondiente concurso público, después de efectuado el traspaso del servicio educacional. Dado lo anterior, no se advierte irregularidad en lo establecido por el artículo segundo transitorio del antedicho decreto con fuerza de ley N° 33, de 2017, que dispone que solo 8 cargos de la Planta del Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera serán provistos mediante el concurso regulado en el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley N° 21.040. Luego, respecto del perjuicio que sufrirían los funcionarios a raíz del cambio de régimen al ser traspasados en calidad de contrata a través del concurso en cuestión, es preciso advertir que no se aprecia una afectación en tal sentido, ya que a dicho personal le resultaría aplicable lo previsto en el numeral 3 del anotado artículo trigésimo octavo transitorio, acorde con el cual “El pago de los beneficios indemnizatorios al personal traspasado, que de acuerdo a su estatuto laboral tenga derecho a ello, se entenderá postergado por causa que otorgue derecho a percibirlo hasta el cese de servicios en el respectivo Servicio Local de Educación Pública”, en cuyo caso la indemnización correspondiente se determinará de acuerdo al mecanismo que indica. Finalmente, en cuanto al hecho de que la autoridad, al concursar 59 vacantes a contrata, estaría excediendo el límite de funcionarios en esa calidad, que establece el inciso segundo del artículo 10 de la ley N° 18.834, debe manifestarse que la ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público para el año 2018, dispone en la partida 09, glosa 01, del Ministerio de Educación, que la referida limitación no regirá respecto de los empleos a contrata incluidos en las dotaciones máximas de personal establecidas en cada uno de los capítulos y programas de esa partida, entre las que se encuentran los gastos administrativos del Servicio Local de Educación de Puerto Cordillera, correspondiente al programa 01 del capítulo 19 de la indicada partida, de modo que se desestima la alegación de los recurrentes en este punto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República