Dictamen N° 31/2021

N° 31 Fecha: 07-I-2021 Se han dirigido a esta Contraloría General la señora Diputada Claudia Mix Jiménez, y los concejales de la Municipalidad de Maipú señores Pedro Delgadillo Castillo, Gonzalo Ponce Bórquez, Ariel Ramos Stocker, y Abraham Donoso Morales, y la señora concejala Marcela Silva Nieto; junto a los abogados don Rafael Ferrada Henríquez y doña Paula Peña Muñoz, denunciando la actuación de la Alcaldesa de esa entidad edilicia, por cuanto habría ordenado la adquisición de empanadas por trato directo, a través de dos órdenes de compra, a la empresa “Ideas 4 you SpA”, para ser repartidas en cuatro eventos de la comuna durante la celebración de las fiestas patrias del año 2019. Al respecto, los denunciantes señalan que las transacciones indicadas, que ascienden a un total de $26.489.400, fueron divididas en dos contrataciones por trato directo. Las cuales fueron autorizadas mediante los decretos alcaldicios N°s. 3.521 y 3.643, ambos de 2019, adquiridas a través de las órdenes de compra N°s. 2583-2122-SE19 y 2770-390-SE19, de 3 y 10 de septiembre del mismo año, por un monto de $2.207.450 -correspondientes a la adquisición de 700 empanadas-, y por $24.281.950, para la compra de 7.700 empanadas, respectivamente. Todo ello, para eludir la aprobación del Concejo Municipal, toda vez que, a su juicio, ambos contratos en conjunto excederían las 500 unidades tributarias mensuales (UTM), monto exigido por el artículo 65, letra j), de la ley N° 18.695, para que dichos actos sean sometidos al acuerdo de ese órgano colegiado. Asimismo, agregan que la empresa “Ideas 4 you SpA”, habría sido creada un mes antes de adjudicarse los contratos de que se trata, lo que, a su parecer, demostraría su falta de experiencia en el rubro de los servicios prestados, cobrando por estos un monto abultado en relación con los precios de mercado. Por último, añaden que las irregularidades denunciadas infringirían el principio de probidad administrativa, consagrado, entre otros, en los artículos 8° de la Constitución Política de Chile, y 52 y 53 de la ley N° 18.575. Requerida al efecto, la Municipalidad de Maipú informó, a través del oficio 1.200 N° 225, de 2019, en síntesis, que la compra de las primeras 700 empanadas con su respectiva bebida individual por un monto de $2.207.450, para la actividad de “Izamiento del pabellón nacional”, se hizo a modo de prueba con la empresa “Ideas 4 you SpA”, el 3 de septiembre de 2019, la que fue aprobada mediante el decreto alcaldicio N°3.521, de esa misma data, cuyo gasto fue imputado a la cuenta contable 2152208011,”servicios de producción y desarrollo de eventos”, recurriendo a la contratación por trato directo, fundado en el artículo 10, N° 7, letra j), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que Aprueba el Reglamento de la ley N° 19.886, el cual señala que la licitación privada o el trato o contratación directa proceden, con carácter de excepcional, “Cuando el costo de evaluación de las ofertas, desde el punto de vista financiero o de utilización de recursos humanos, resulta desproporcionado en relación al monto de la contratación y ésta no supera las 100 Unidades Tributarias Mensuales”. Agrega la entidad edilicia que posteriormente, y una vez que se constató que la proveedora antes señalada cumplió a cabalidad con los servicios contratados, se compraron las restantes 7.700 empanadas con bebida individual, adquisición que incluyó el traslado, un toldo, mesones, dos hornos y personal para la entrega de dichos alimentos, por un total de $24.281.950, para todas las actividades relacionadas con la celebración de las fiestas patrias -“Desfile Ciudad Satélite”, “Te Deum ecuménico por la patria y sus autoridades”, “Foto oficial, recepción y desfile escuela de Suboficiales del Ejército”-, a las que asistieron vecinos, autoridades, representantes de diferentes estamentos, de las Iglesias, Fuerzas Armadas y Gobierno Regional, a través de la modalidad de trato directo, fundado en el artículo 10, N° 7, letra b), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que Aprueba el Reglamento de la ley N° 19.886-, el cual señala que procede dicha contratación “cuando se financie con gastos de representación en conformidad a las instrucciones presupuestarias correspondientes”, proceso que fue aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 3.643, de 5 de septiembre de 2019, y cuyo gasto fue imputado a la cuenta contable 2152212003, “gastos de representación, protocolo y ceremonial”. En dicho contexto, indica que el municipio no ha fragmentado los contratos individualizados, ya que cada uno de ellos ha sido fundado en distintas causales para recurrir al trato directo, han sido imputados a distintos ítems presupuestarios y, en su conjunto, no superan las 1000 UTM, por lo que no ha existido, a su juicio, una intención de variar el procedimiento de contratación y, tampoco, la vulneración al principio de probidad administrativa. Por su parte, y en cuanto a que el precio de los servicios de entrega de empanadas sería abultado con relación al mercado, el municipio indica que ello se ve desvirtuado al revisar las cotizaciones del proveedor, toda vez que el precio unitario incluye no solo la entrega de una empanada, sino que además de una bebida, la instalación de toldos, hornos, mesones y el pago al personal de servicio. Por último, mediante el oficio 1.200 N° 32, de 2020, el municipio acompaña el listado de invitados a los eventos desarrollados con motivo de las fiestas patrias del año 2019, en la comuna de Maipú . Sobre el particular, y en relación con las contrataciones por trato directo efectuadas por el municipio en comento para la adquisición y entrega de empanadas en las celebraciones de fiestas patrias año 2019, cabe recordar que dicha modalidad constituye una excepción al sistema de propuesta pública, que solo resulta aplicable cuando el tipo de operación lo haga necesario, y en la medida que se configuren circunstancias o características de la convención a celebrar que hagan del todo indispensable para el interés público la mencionada contratación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 70.170, de 2014 y 15.869, de 2015, ambos de este origen). Asimismo, cabe hacer presente que, cualquiera sea la causal que se invoque para un trato directo, no basta para fundamentarlo la sola referencia a disposiciones legales y reglamentarias, sino que, dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere la demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa cuya utilización se pretende (aplica criterio contenido en el dictamen N° 51.926, de 2016 de este origen). En dicho contexto, y en relación a la causal invocada por el municipio para recurrir al trato directo -en la adquisición de 7.700 empanadas-, contenida en el artículo 10, N° 7, letra b), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que señala que procede dicha contratación “cuando se financie con gastos de representación en conformidad a las instrucciones presupuestarias correspondientes”, cabe recordar que el ítem, “Gastos de Representación, Protocolo y Ceremonial”, del Clasificador Presupuestario, aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, contempla, en lo que interesa, gastos por concepto de inauguraciones, aniversarios, presentes, atención a autoridades, delegaciones, huéspedes ilustres y otros análogos, en representación del organismo, los que solo podrán realizarse, en lo que interesa, con motivo de celebraciones que guarden relación con las funciones del mismo y a las cuales asistan autoridades superiores de gobierno o del ministerio correspondiente. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 17.599, de 2018, ha precisado que el sentido de esa asignación presupuestaria es concentrar en ella los egresos extraordinarios a que den lugar los eventos, manifestaciones y reuniones que se realicen en representación del servicio respectivo, en los que participen entre otras autoridades superiores del Gobierno aquellas pertenecientes a otros poderes del Estado, como ocurre con los parlamentarios, atendida su elevada función o investidura. Pues bien, en la situación en análisis, de los antecedentes acompañados por el órgano comunal, a través del certificado N° 63, de 2020, y de aquellos recabados en terreno por personal fiscalizador de esta Entidad de Control, con fecha 29 de enero de 2020, es posible advertir que en tales eventos participaron las autoridades a las que alude el citado dictamen N° 17.599, de 2018 -en este caso parlamentarios-, por lo que la contratación por trato directo fundada en la causal del artículo 10, N° 7, letra b), del decreto N° 250, de 2004, se encuentra justificada. Luego, respecto de la causal invocada por el municipio para recurrir al trato directo, contenida en el artículo 10, N° 7, letra j), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, para la adquisición de 700 empanadas con carne picada y 700 bebidas light en formato individual de 350 cc para la actividad denominada “Izamiento del Pabellón Nacional”, por el total de $2.207.450, es menester indicar que dicho precepto legal señala que procede tal modalidad, “cuando el costo de evaluación de las ofertas, desde el punto de vista financiero o de utilización de recursos humanos, resulta desproporcionado en relación al monto de la contratación y ésta no supera las 100 Unidades Tributarias Mensuales”, por lo que atendido el monto a que ascendió tal operación, procedió que el municipio efectuara mediante trato directo la citada contratación. Enseguida, y en cuanto a la denuncia de los recurrentes en relación a que las operaciones de que se trata -que ascienden a un total de $26.489.400-, habrían sido divididas en dos contrataciones por trato directo, para eludir someter dicho acto al acuerdo del Concejo Municipal, es dable señalar que la letra j) del artículo 65 de la ley N°18.695 prevé, en lo que importa, que el alcalde requerirá el acuerdo del referido órgano colegiado para “Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del Concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo”. Ahora bien, de lo antecedentes tenidos a la vista, no es posible advertir en la especie, una contratación única que haya sido fragmentada por el municipio con el propósito de variar el procedimiento de contratación de la ley N° 19.886, a fin de eludir la licitación pública. Ello, considerando, especialmente, que las causales invocadas por esa entidad edilicia para recurrir al trato directo -para la adquisición de 700 empanadas, por $2.207.450 y de 7.700 por un monto de $24.281.950- fueron distintas, encontrándose justificadas, conforme a lo exigido en el ya citado artículo 10, N° 7, letras j) y b), respectivamente, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En razón de lo expuesto, y dado que ninguna de las contrataciones por trato directo de que se trata, supera individualmente el monto equivalente a 500 unidades tributarias mensuales -al valor de este indicador al mes de septiembre de 2019, de $49.131-, exigido en la letra j) del artículo 65 de la citada ley N° 18.695, es dable colegir que no se requería el acuerdo del Concejo Municipal de Maipú para celebrar tales convenios. Con todo, y en lo que atañe a la falta de experiencia que tendría la empresa “Ideas 4 you SpA” para prestar los servicios contratados, por lo que habría cobrado un monto abultado, en relación con los precios de mercado, es menester señalar que la Municipalidad de Maipú, ha informado que aquello obedeció a que el precio unitario incluyó no solo la entrega de una empanada, sino que además de una bebida, la instalación de toldos, hornos, mesones y el pago al personal de servicio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República