Dictamen N° 31000/2009

N° 31.000 Fecha: 15-VI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, solicitando un pronunciamiento que determine cuál es el mecanismo que debe utilizarse para reemplazar a la Directora Regional de Aysén, de esa Institución, mientras dure su ausencia a causa del descanso pre y post natal, por tratarse de un cargo de alta dirección pública. Lo anterior, toda vez que, de acuerdo a lo manifestado en los dictámenes N°s 44.401, de 2005 y 12.536, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, no procede aplicar a los empleos como el de la especie las normas generales sobre suplencia contenidas en la ley N° 18.834, como tampoco la figura especial que contempla el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, por referirse ésta a los cargos que se encuentren vacantes, presupuesto que no se cumple en este caso. Al respecto, cumple con informar que, en síntesis, el señalado artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, establece una suplencia especial para la provisión de los empleos de alta dirección pública que se encuentren vacantes, en cuyo evento la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos. Por su parte, el artículo 4° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, regula la figura de la suplencia general que, a diferencia de la anterior, puede operar tanto respecto de cargos vacantes como de aquellos que no poseen esta condición, pero que, por cualquier circunstancia, no son servidos por los titulares. A su turno, cabe tener presente que, de conformidad con lo establecido en el artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882, en lo no previsto en este cuerpo legal, y en cuanto no sea contradictorio con aquella preceptiva, el sistema de alta dirección pública se regulará supletoriamente por las normas de la ley N° 18.834, con la salvedad que allí se señala. Ahora bien, precisando el alcance de las reseñadas disposiciones, el dictamen N° 44.401, de 2005, de este Ente Contralor, concluyó que si bien resulta claro que el artículo 4° de la ley N° 18.834 no tiene aplicación en los casos en que un cargo de alta dirección pública se encuentre vacante, pues esa situación está regulada por el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, lo cierto es que tampoco tendría lugar cuando dichos empleos no sean, por cualquier motivo, desempeñados por su titular. Lo anterior, señala el pronunciamiento, toda vez que con ello se vulneraría la finalidad que previó el legislador al establecer el sistema de alta dirección pública, esto es, crear un régimen de nombramiento que se aparta de la libre designación y que, por el contrario, se construye sobre la base de procedimientos de selección técnicos y objetivos y cuya regulación se encuentra en la citada ley N° 19.882. No obstante, esa misma jurisprudencia aclaró que el mecanismo de la subrogancia, que regulan los artículos 4° y 79 y siguientes de la ley estatutaria, resulta plenamente aplicable tratándose de cargos adscritos a dicho sistema que -como acontece en la situación que plantea la consultante-, por cualquier causa, no estén desempeñados efectivamente por el titular o suplente, criterio que ha sido reiterado por este Organismo Fiscalizador en sus dictámenes N°s. 33.492 y 56.460, de 2008. Al respecto, resulta útil recordar que la subrogación es un mecanismo de reemplazo, cuyo objeto es mantener la continuidad del servicio público y en virtud del cual, ante cualquiera que sea la causa que impida al titular ejercer su cargo, asumirá como subrogante, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo, es decir, que cuente con las exigencias que la ley contempla para servir esa plaza. En relación a esto último, cabe indicar que el artículo cuadragésimo, inciso final, de la ley N° 19.882, dispone que para ejercer un cargo de alta dirección pública, se requerirá estar en posesión de un título de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocidos por éste y acreditar una experiencia profesional no inferior a 5 años, sin perjuicio de otros requisitos que pueda exigir la ley para cargos determinados. De este modo, de acuerdo con lo previsto en las citadas disposiciones, cabe concluir que, en el caso en examen, deberá subrogar a la Directora Regional de Aysén, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad, que siga en el orden jerárquico y que reúna el requisito educacional recién anotado. En otro orden de consideraciones, la interesada plantea que, en el evento que el mecanismo a que deba acudirse para cubrir la ausencia de la funcionaria que sirve el cargo en cuestión, sea el de la subrogancia, se presentarían diversos inconvenientes prácticos, debido al carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo de las labores que conlleva el desempeño de ese empleo y a la falta de servidores que reúnan las exigencias legales para servirlo. Sobre el particular, procede manifestar en primer término que, de las normas antes mencionadas, no se advierte que se establezcan limitaciones a las facultades con las que el subrogante pasa a ejercer el empleo que se reemplaza, correspondiéndole desempeñarlo con la plenitud de las funciones que le son inherentes, tal como se ha expresado en los dictámenes N°s 18.044, de 2003 y 46.852, de 2006, entre otros, de este Organismo Contralor. Por otra parte, en el evento de configurarse, en el hecho, situaciones especiales que tornen inaplicable el procedimiento de subrogación descrito, como sucedería, por ejemplo, si no hubiera en la respectiva unidad un empleado que cumpla con la exigencia del artículo cuadragésimo, inciso final, de la ley N° 19.882, cabe recordar que la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81, letra b), de la citada ley N° 18.834, puede determinar un orden de subrogación diverso, disponiendo que asuma temporalmente esas labores un servidor de otra unidad que reúna ese requisito educacional. En consecuencia, atendido lo expuesto, cumple esta Contraloría General con informar que, en ausencia de la Directora Regional de Aysén de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, procederá su reemplazo a través del mecanismo estatutario de la subrogación, para asegurar la continuidad de esa función pública.