Dictamen N° 4189/2011

N° 4.189 Fecha: 21-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Servicio de Salud Metropolitano Norte, para comunicar formalmente la continuidad del señor Eduardo Sepúlveda Tapia en el cargo de Jefe de Departamento de la Subdirección de Recursos Humanos de dicho organismo, y la de don Werner Diesel Fuentes en el cargo de Jefe del Departamento Jurídico, por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2009, acorde con lo dispuesto por el artículo 156 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como asimismo, para solicitar un pronunciamiento respecto a la validez de las actuaciones ejecutadas por ambos funcionarios durante el aludido lapso. Sobre el particular, cabe señalar que el señor Sepúlveda Tapia se desempeñó en calidad de suplente en el precitado empleo entre el 1 de junio y el 30 de noviembre de 2008, período al término del cual la autoridad decidió prorrogar sus funciones, en la misma calidad, por otros seis meses, a través de la resolución N° 836, de 2009, documento que fue representado por esta Contraloría General mediante oficio N° 61.334, de igual año, en atención a lo establecido en el inciso quinto del artículo 4° del Estatuto Administrativo, conforme al cual la suplencia que corresponde a un cargo vacante no puede extenderse a más de seis meses, y una vez transcurrido dicho lapso debe necesariamente proveerse con un titular. Enseguida, cumple con anotar que el señor Diesel Fuentes ejerció el cargo de que se trata en calidad de suplente durante el citado período, al término del cual se prorrogaron sus funciones, en la misma calidad, por otros seis meses, mediante la resolución N° 837, de 2009, acto que fue igualmente representado por el oficio N° 55.120, de 2009, de este origen, por las mismas razones esgrimidas con anterioridad. Añade la autoridad recurrente que no obstante lo expuesto por la precitada norma estatutaria, ambos funcionarios continuaron ejerciendo sus respectivos cargos como suplentes por seis meses más, debido a que los concursos convocados para llenar aquellas plazas -regulados por el artículo 1° de la referida ley estatutaria- fueron declarados desiertos, siendo dable agregar que con posterioridad se realizaron nuevos certámenes al término de los cuales, por una parte, fue nombrado el señor Sepúlveda Tapia como titular, a partir del 1 de julio de 2009, según consta de la resolución N° 787, ele ese mismo año, del indicado Servicio de Salud, acto administrativo que fue representado por el oficio N° 62.117, de 2009, de este origen, debido a que el precitado servidor no tenía la calidad de funcionario de planta ni a contrata -condición exigida por el mencionado artículo 8°-, fundamentando dicha conclusión precisamente en lo establecido en el primer oficio devolutorio reseñado y, por otra, se designó al señor Diesel Fuentes, como titular, a partir del 1 de julio de 2009, según la resolución N° 835, de igual año, del señalado Servicio, documento que fue igualmente representado por el oficio N° 60.268, de 2009, de este Organismo de Control, en base a las mismas argumentaciones indicadas respecto al caso anterior. Ahora bien, en la primera parte de la consulta planteada, el Director del aludido Servicio de Salud comunica la continuidad de las funciones desempeñadas por el señor Sepúlveda y el señor Diesel entre el 1 de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2009, considerando lo dispuesto por el artículo 156 del Estatuto Administrativo, en virtud del cual el empleado podrá continuar actuando, aun cuando sus funciones hubieren terminado legalmente, si se tratare de un órgano o servicio que no pueda paralizarse sin grave daño o perjuicio y no se presentare oportunamente la persona que debe reemplazarlo, en cuyo caso la autoridad comunicará inmediatamente lo ocurrido a la Contraloría General de la República y adoptará las medidas pertinentes para dar solución a la situación producida, en un plazo no mayor de treinta días. Precisado lo anterior, resulta pertinente indicar que no procede aplicar en la especie lo anotada norma estatutaria, ya que, en el caso concreto, para evitar la suspensión del servicio y el consecuente daño para los usuarios del mismo, pudo haber operado la subrogación mientras se convocaba a los concursos respectivos. Por otra parte, y en cuanto a la validez de las actuaciones desarrolladas por los servidores referidos, se constata que durante el ejercicio de hecho de sus funciones -desarrolladas con ocasión de las designaciones devueltas por este organismo de control-, éstos prestaron servicios efectivos, de lo que se desprende que sus actuaciones son válidas y tienen derecho a las remuneraciones asociadas al empleo que desempeñaron, aun cuando no se hayan materializado dichos nombramientos mediante la toma de razón de tales actos administrativos, conforme al principio de enriquecimiento sin causa que impide a la Administración del Estado beneficiarse de la labor desarrollada por un funcionario o persona sin mediar la respectiva retribución pecuniaria, en armonía con lo determinado por los dictámenes N°s. 36.618, de 1997 y 31.863 y 10.325, ambos de 2010, de este origen. Finalmente, los antecedentes tenidos a la vista por este Ente Fiscalizador acreditan que la superioridad tomó conocimiento de los mencionados oficios devolutorios, sin haber adoptado las medidas necesarias con el fin de prevenir la ocurrencia de las situaciones descritas en las presentaciones del rubro, razón por la cual se remite copia de la consulta a la División de Auditoría Administrativa para los fines que procedan. Por su parte, también se dirigió a este Ente de Control el señor Eduardo Sepúlveda Tapia, para reclamar; en primer término, en contra de Ia decisión adoptada por la autoridad, en cuanto a destinarlo al Hospital San José, toda vez que, a su juicio, dicha medida sería contraria a derecho, considerando. que ejerce un cargo de tercer nivel jerárquico al que accedió por concurso público. Asimismo, aduce que su cese de funciones es arbitrario e ilegal, habida cuenta que dicha medida fue adoptada, en ese entonces, por el Director Subrogante del Servicio de Salud en el que se desempeñaba, quien, a su parecer, no tenía atribuciones sobre la materia, razón por la que solicita que se le restituya en la plaza de Jefe de Departamento que servía. Requerida de informe, la Directora Subrogante del Servicio de Salud Metropolitano Norte manifestó, en síntesis, que la referida destinación ordenada fue dejada sin efecto debido a que el acto administrativo que lo nombraba en el cargo de Jefe de Departamento de la Subdirección de Recursos Humanos, fue representado por este Ente Fiscalizador y, por ende, el servidor eludido no tiene la calidad de funcionario de planta ni a contrata. Agrega el informe que las actuaciones desarrolladas por el Director Subrogante cuya validez impugna el peticionario, se encuentran ajustadas a derecho, considerando lo determinado por los dictámenes N°s. 18.044, de 2003 y 46.852, de 2006, de este origen, en virtud de los cuales el subrogante, por el solo ministerio de la ley, ejerce la totalidad de las facultades, derechos, deberes y obligaciones del cargo que subroga. Al respecto, y de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista por este Organismo de Control, la resolución exenta N° 1.066, de 2010, del Servicio de Salud Metropolitano Norte, que lo destinó al aludido Centro Hospitalario, efectivamente fue dejada sin efecto por la resolución exenta N° 1.069, de igual año y origen, debido a que la autoridad estimó que el requirente -al no tener la calidad de funcionario de planta o a contrata, en armonía con lo dispuesto por el oficio devolutorio N° 62.117, de 2009- no podía ser objeto de dicho mecanismo de asignación de funciones, motivo por el cual procede desestimar la presente reclamación. Ahora bien, y en relación con la validez de las actuaciones practicadas por el indicado Director Subrogante, corresponde hacer presente, como cuestión previa, que la subrogación es un mecanismo de reemplazo, regulado por los artículos 4° y 79 y siguientes del Estatuto Administrativo, cuyo objeto es mantener la continuidad del servicio público y en virtud del cual, ante cualquiera que sea la causa que impida al titular ejercer su cargo, asumirá como subrogante, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo. Precisado lo anterior, corresponde agregar que según los dictámenes N°s. 18.044, de 2003 y 46.852, de 2006, entre otros, de esta Contraloría General, la subrogación permite al subrogante, por el solo ministerio de la ley, ejercer la totalidad de las facultades, derechos, deberes y obligaciones del cargo, sin que se advierta del tenor de las normas antes mencionadas, que se establezcan limitaciones a las facultades con las que el servidor subrogante ejerce un determinado empleo, por lo que le corresponde desempeñarlo con la plenitud de las funciones inherentes al empleo que reemplaza. Enseguida, cabe anotar que el dictamen N° 31.000, de 2009, de este origen, expresó que el mecanismo de la subrogancia resulta plenamente aplicable tratándose de cargos adscritos al sistema de Alta Dirección Pública, como el de Director del mencionado Servicio de Salud, en el caso que, por cualquier causa, no estén desempeñados efectivamente por el titular o suplente, como acontece en la situación que se plantee en la especie, de lo que se colige que el Director Subrogante cuyas actuaciones se impugnan, tenía todas las facultades que el ordenamiento jurídico le reconoce al cargo que sirvió. A mayor abundamiento, es del caso puntualizar que el señor Sepúlveda Tapia nunca tuvo la calidad de Jefe de Departamento de la Subdirección de Recursos Humanos, pues, como ya se indicó, su nombramiento fue devuelto por este Ente de Control, sin que proceda, entonces, atender su reclamo en contra de la ilegalidad del cese de funciones de un cargo en el que fue designado irregularmente. Finalmente, como puede advertirse, las medidas administrativas en contra de las cuales reclama el recurrente, son determinaciones que han sido adoptadas por la superioridad en ejercicio de las facultades de que se encuentra investida, sin que esta Institución de Control advierta ilegalidad o arbitrariedad alguna en esas decisiones y, menos aún, que pueda estimarse que éstas son constitutivas de acoso laboral o maltrato en contra del peticionario, como éste esgrime en su presentación. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede desestimar las peticiones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República