Dictamen N° 31070/2018

N° 31. 070 Fecha: 14-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, don Luis Rojas Gallardo, a petición del Diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, para que se sirva informar sobre la legalidad de la desvinculación de la funcionaria de la Gobernación Provincial de Osorno, señora Ingrid Lorena Collao Díaz, quien al momento del cese de sus servicios se encontraba embarazada. Requerida la Gobernación Provincial de Osorno, a través de oficio ordinario N° 494, de 2018, manifiesta que en el caso denunciado por el señor Diputado Espinoza Sandoval existió un error de identidad, pues la situación expuesta involucra a dona Ingrid Lorena Epuyao Díaz, quien se desempeñaba en esa repartición contratada a honorarios, y respecto de quien se dispuso el término de su convenio de prestación de servicios, con fecha 5 de abril del presente año. Agrega la mencionada gobernación que, al momento de notificarle el referido cese se desconocía el embarazo de la señora Epuyao Díaz, haciendo presente que a esa data ella misma ignoraba su situación de gravidez. Añade que, tras enterarse de ello, tomo contacto con la servidora con el propósito de reincorporarla, lo que en definitiva se materializó a partir del día 17 de mayo de 2018, extendiéndose el contrato respectivo en los mismos términos que tenía hasta antes de disponerse su término. Sobre el particular, es menester señalar que el inciso segundo del artículo 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que los servidores públicos tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, Libro II, del Código del Trabajo. En lo que resulta pertinente, el artículo 201 de ese código prevé que durante el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174, esto es, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 de ese Código Laboral, es decir, por el vencimiento del plazo convenido en el contrato o por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. El inciso cuarto de la citada disposición prevé, en lo pertinente, que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el articulo 174 de ese texto legal, la medida quedara sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para, lo cual bastara la sola presentación del correspondiente, certificado médico o de matrona, añadiendo que la afectada deberá hacer efectivo este, derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. Señalado ello, corresponde anotar que el artículo 11 de la mencionada ley N° 18.834, dispone que podrá contratarse “sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”, agregando que también se “podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales". Al respecto, la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.888 y 51.125, ambos de 2010, ha informado que quienes prestan servicios a la Administración bajo la indicada modalidad, no poseen la calidad de funcionarios públicos y tienen como principal norma reguladora de sus relaciones con ella el propio contrato, por lo que el prestador no posee otros beneficios que los que se contemplen expresamente en ese instrumento y la vigencia de éste se encuentra subordinada a lo que pacten los, contratantes, de lo que se desprende que la superioridad está facultada para disponer el fin anticipado de tales acuerdos, cuando así se hubiese previsto en el texto aprobado y razones de conveniencia hagan necesario, en su concepto, la adopción de tal medida. Enseguida, en lo referido a la aplicación del fuero maternal en el caso de estos servidores, los dictámenes N°s 22.970 y 44.485, ambos de 2010, han señalado que las personas contratadas bajo la referida modalidad carecen de prerrogativas como el fuero maternal y las normas de protección a la maternidad establecidas en el Código del Trabajo, a menos que ello se haya estipulado expresamente en la convención. En este contexto, esta Entidad Contralora ha estimado pertinente indicar que de acuerdo con el contrato de prestación de servicios celebrado entre la Gobernación Provincial de Osorno y la señora Epuyao Díaz, con fecha 11 de enero de 2018, entre las normas protectoras de la maternidad establecidas en el Código del Trabajo, concedidas en esa convención a la servidora, no aparece expresamente estipulada aquella referida al revisado fuero maternal, advirtiéndose que solo se han concedido descanso pre y postnatal, postnatal parental y derecho a alimentar al hijo menor de dos años. Asimismo, debe hacerse presente que, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, a la data del término del contrato de que se trata, la servidora no informo a la Gobernación Provincial de Osorno de su embarazo, situación de la que esa entidad tomo conocimiento el 17 de mayo de la presente anualidad. Atendido lo expuesto debe concluirse que no se advierte ilegalidad en el cese del contrato de prestación de servicios a honorarios prestados por la señora Epuyao Díaz, dispuesto por la citada repartición, con fecha 5 de abril de 2018, toda vez que aquella no se encontraba expresamente amparada por fuero maternal, en virtud de lo dispuesto en dicha convención, debiendo añadirse que, a esa data, ese servicio desconocía su embarazo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República