Dictamen N° 313112/2023

Nº E313112 Fecha: 17-II-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Larissa Liliana Carmona Schonffeldt, funcionaria a contrata del Servicio de Medicina Preventiva de la División de Sanidad de la Fuerza Aérea de Chile, consultando acerca de la procedencia de acceder al descanso reparatorio previsto en la ley N° 21.409. Agrega, que se desempeñó en el Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile, en la modalidad de comisión de servicios, desde junio de 2020 por un lapso de 4 meses. Posteriormente, en la misma condición, cumplió funciones desde el 2 de febrero de 2021 hasta el 2 de agosto de esa anualidad. Añade la recurrente que, desde el 6 de junio de 2019, ha suscrito contratos a honorarios para desempeñarse en el Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile, con el propósito de cubrir suplencias y reemplazos en los distintos servicios de paciente crítico de dicho establecimiento de salud. Solicitado su informe, la Secretaría General de la Fuerza Aérea de Chile expresó que la peticionaria prestó servicios a honorarios para desarrollar funciones propias de su profesión de enfermera en el Hospital Clínico institucional en la modalidad de turnos de suplencias y reemplazos, sin haberse pactado una jornada de trabajo determinada, indicando que dichas labores se realizaron de manera discontinua en la medida que su presencia fue requerida en ese recinto de salud. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, la ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según el caso. El artículo 2° de esta ley regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que, al momento de impetrar este derecho los beneficiarios “deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley”, siendo los hospitales institucionales una de aquellas instituciones. El mismo precepto dispone la exigencia de contar, además, con una jornada igual o superior a once horas semanales, y haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las leyes que indica, aludiendo a los estatutos de personal que rijan al personal de los hospitales institucionales de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, entre los que menciona al Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile. Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que, tal como se expresó en el dictamen N° E208158, de 2022, de este origen, de acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la ley en análisis, la intención del legislador fue compensar con un mayor tiempo de descanso al personal de salud que indica por su trabajo en la contención de la pandemia, como una forma de paliar en parte las dificultades a que se ha visto expuesto. III. Análisis y conclusión Atendido lo expuesto, se infiere de la normativa descrita que un presupuesto jurídico necesario para acceder al descanso reparatorio previsto en la citada ley N° 21.409, lo constituye el hecho de haber estado desempeñando funciones, de manera continua, en alguna de las instituciones que indica el artículo 2° de ese marco legal, en el período que fijó el legislador para tener derecho a ese beneficio, esto es, desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, fecha esta última correspondiente a la de publicación de la ley. Pues bien, cabe expresar que, de acuerdo a lo informado por la Secretaría General de la Fuerza Aérea, la recurrente, en el ejercicio de su cargo a contrata con jornada de 22 horas semanales, realizó funciones en comisión de servicios en el Hospital Clínico de la Fuerza Aérea por el período de 4 meses, a contar del 1 de junio de 2020. Posteriormente, desde el 2 de febrero del año 2021, estuvo 6 meses en comisión de servicios en el señalado recinto de salud. En consecuencia y como personal a contrata, la peticionaria no da cumplimiento al requisito de desempeño continuo en el lapso que estableció la ley Nº 21.409 para acceder al beneficio en estudio. Precisado lo anterior y en lo que atañe a las contrataciones a honorarios conforme a las cuales habría efectuado reemplazos y suplencias, cumple con señalar, en primer orden, que en tales instrumentos no se advierte que se haya pactado una jornada de trabajo. En ese sentido, es útil tener presente que esta Entidad de Control, mediante su dictamen Nº E269262, de 2022, estableció que los servidores a honorarios sin una jornada previamente pactada accederán al beneficio en la medida que se haya dado cumplimiento a un mínimo de once horas semanales promedio mensual trabajadas durante el período legal requerido. Al respecto, cabe consignar que, según expresa el Secretario General de la Fuerza Aérea en su informe, doña Larissa Carmona Schonffeldt prestó servicios a honorarios desde el 12 de octubre de 2020 al 25 de enero de 2022, sin embargo, durante los meses de octubre y noviembre del año 2021 solamente habría alcanzado un promedio de 9 y 6 horas semanales, respectivamente, por lo que es posible apreciar que la peticionaria tampoco satisface el mínimo de once horas semanales promedio mensual de desempeño laboral para tener derecho al descanso reparatorio. Finalmente, las labores de la recurrente en el Servicio de Medicina Preventiva de la División de Sanidad, según ella misma expresa, dicen relación con el cumplimiento de funciones administrativas, lo que no fue previsto por el legislador para dar lugar al beneficio de la especie en el caso de que se trata. Por todo expuesto, cumple con informar que a la peticionaria no le asiste el derecho al descanso reparatorio contemplado en la ley Nº 21.409. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República