Dictamen N° 269262/2022

Nº E269262 Fecha: 20-X-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Hospital de Carabineros Del General Humberto Arriagada Valdivieso, en adelante, el Hospital de Carabineros, para consultar si correspondería otorgar el descanso reparatorio a que da derecho la ley N° 21.409 a quienes se han desempeñado en dependencias administrativas como la Dirección de Salud o la Subdirección de Salud de Carabineros y órganos dependientes, y no directamente en dicho establecimiento de salud o su red asistencial en regiones y provincias. También, plantea que para tener derecho al mencionado descanso el legislador exige a los beneficiarios contar con una jornada igual o superior a once horas semanales, y en el hospital existe personal a honorarios sin una jornada laboral pactada, que concurre al establecimiento frente a llamados de turnos de reemplazo, por lo que solicita que se precise cuándo dar por satisfecho tal requerimiento legal. A su vez, doña Camila Menares Riquelme y doña Marcia Pereira Quintana denuncian a esta Entidad de Control el hecho de haber sido excluidas del descanso reparatorio por parte del Hospital de Carabineros, aun cuando trabajaron en labores administrativas durante la pandemia. Puntualmente, esta última alega que no se consideró la circunstancia de que los funcionarios del Departamento de Control de Gestión y Procesos, como es su caso, debieron concurrir físicamente a las dependencias del hospital para realizar sus labores de auditoría, y que tampoco se les habría pagado el bono especial de emergencia sanitaria COVID-19. Por su parte, doña Antonieta Medina Zagal y otras 7 personas alegan que el Hospital de Carabineros emitió la resolución exenta N° 528, de 2022, con un listado con funcionarios a los que se les otorgaba el descanso reparatorio, nómina en la que no se encuentran incluidos. A este respecto, el Hospital de Carabineros informó, en síntesis, que aunque los reclamantes no estén en la indicada lista, pueden igualmente pedir el descanso reparatorio, sin perjuicio de la facultad de la jefatura para no otorgarlo si faltan los requisitos legales necesarios para acceder a ese beneficio, agregando que se encuentra a la espera de que esta Entidad Fiscalizadora resuelva si procede concederlo a los funcionarios que trabajan en oficinas y dependencias administrativas externas a dicho establecimiento de salud. Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos expresó que el personal regido por el Código del Trabajo y contratado por el hospital, pero que no realiza sus labores en el mismo, sino que en otras dependencias de Carabineros de Chile, no cumpliría con el requisito previsto en la ley N° 21.409 para tener derecho al beneficio. En cambio, el personal de planta, a contrata, regido por el Código del Trabajo y a honorarios, que habitualmente no trabaja en el Hospital de Carabineros o su red asistencial pero que durante la pandemia fue reasignado al mismo o a su red, sí le asiste el derecho. Añade que los servidores a honorarios en base a turnos de reemplazo deberán acreditar el cumplimiento de la jornada no inferior a once horas semanales desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022, así como las demás condiciones que exige la ley. Por su parte, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifestó que el personal que pertenece a la dotación del Hospital de Carabineros, pero que se ha desempeñado en otras dependencias administrativas distintas a las de ese establecimiento, no cumpliría con el requisito en cuestión. Por el contrario, quienes han estado destinados a desarrollar labores en ese recinto asistencial sin que su dependencia estatutaria sea la del hospital sí tendrían derecho al beneficio en la medida que cumplan con los demás requisitos legales. En lo que se refiere a la forma de determinar si los servidores a honorarios que no cuentan con una jornada mínima de once horas previamente pactada cumplen o no con ese requisito, plantea esa subsecretaría que resulta pertinente considerar el total de horas trabajadas en el respectivo mes, debiendo dividirlas por cuatro y el resultado -que equivale a un promedio semanal de horas- compararlo con el mínimo de once horas exigido por la ley. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cumple manifestar que la ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce días hábiles de descanso, en las condiciones previstas en el artículo 1° de esa normativa. El artículo 2° de la misma ley regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que al momento de impetrar este derecho los beneficiarios “deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley”. El numeral 3 de este último artículo se refiere al personal de los hospitales institucionales. El mismo precepto dispone la exigencia de contar, además, con una jornada igual o superior a once horas semanales, y haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las leyes que indica, aludiendo a los estatutos de personal que rijan al personal de los hospitales institucionales de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, entre los que menciona al Hospital de Carabineros. Enseguida, el artículo 5° de la ley, que se refiere a las exclusiones, previene que no tendrá derecho al descanso reparatorio “el personal que preste servicios en calidad jurídica de honorarios con una renta brutal mensualizada igual o mayor al equivalente al grado 2° de la Escala Única de Remuneraciones”. Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que tal como se expresó en el dictamen N° E208158, de 2022, de este origen, de acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la ley en análisis, la intención del legislador fue compensar con un mayor tiempo de descanso al personal de salud que indica por su trabajo en la contención de la pandemia, como una forma de paliar en parte las dificultades a que se ha visto expuesto. III. Análisis y conclusión Atendido lo expuesto, se infiere de la normativa descrita que un presupuesto legal necesario para acceder al descanso reparatorio previsto en la citada ley N° 21.409 lo constituye el hecho de haber estado desempeñando funciones, de manera continua, en alguna de las instituciones que indica el artículo 2° de ese marco legal en el período que fijó el legislador para tener derecho a ese beneficio, esto es, desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022. Así, quienes durante el período del 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022 desempeñaron funciones en dependencias administrativas como la Dirección de Salud y la Subdirección de Salud de Carabineros y sus órganos dependientes, no satisfacen el requerimiento legal previsto en la ley N° 21.409, ya que ese marco jurídico exige un desempeño efectivo de labores en el Hospital de Carabineros para tener derecho al mencionado beneficio. Establecer lo contrario, en el sentido de entender que el descanso reparatorio también alcanza a quienes desarrollaron funciones en dependencias distintas del establecimiento de salud mismo, o a quienes hayan concurrido esporádicamente a este a realizar labores de auditoría -como alega la señora Marcia Pereira Quintana-, resultaría contradictorio con el objeto del anotado cuerpo legal, cual es beneficiar a las personas que han trabajado precisamente en el hospital para contener la pandemia, considerando que el riesgo de contagio está siempre presente en la labor de dicho personal (aplica dictamen N° E208158, de 2022, de este origen). Refuerza lo anterior la circunstancia de que cuando el legislador ha querido establecer una excepción a la anotada regla, lo ha señalado expresamente. Así se advierte de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 2° de la ley N° 21.409, por cuanto hace aplicable el descanso reparatorio a las Direcciones de los Servicios de Salud, aun cuando se trata de dependencias administrativas, en cuyo caso el beneficio solo alcanza al personal que con ocasión de la pandemia por COVID-19 se le asignó funciones en la atención clínica o de pacientes, atención de usuarios y de los funcionarios, como también lo extiende a los equipos de supervisión de sus redes asistenciales en todos los niveles de atención. En concordancia con lo expuesto, los funcionarios y servidores a honorarios del Hospital de Carabineros que habitualmente no trabajan en sus dependencias o en su red asistencial, pero que durante la pandemia por COVID-19 fueron reasignados para cumplir funciones en ese establecimiento de salud o su red, resultan ser beneficiarios del descanso reparatorio si cumplen con los demás requisitos que fija la ley N° 21.409. Ahora bien, en lo que se refiere a la consulta por los servidores a honorarios que no tienen pactada una jornada de trabajo y han desempeñado sus servicios en sistema de turnos de reemplazo, esta Contraloría General cumple con indicar que, concordando con lo informado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales, para determinar si procede otorgar el descanso reparatorio resulta pertinente considerar el total de horas desempeñadas en el respectivo mes y luego proceder a obtener el promedio semanal de horas trabajadas en ese mismo período, siendo ese resultado el que deberá compararse con el mínimo exigido por la ley correspondiente a once horas semanales, para los efectos de establecer la procedencia de conceder el descanso a quienes cumplan con tal requerimiento legal. En efecto, la anotada interpretación guarda armonía con el propósito perseguido por el legislador en la materia, que fue precisamente conceder el beneficio a las trabajadoras y trabajadores de la salud que desempeñaron labores tendientes a contener la pandemia por COVID-19, habiéndose expresamente considerado por el legislador de la ley N° 21.409 al personal contratado a honorarios. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a los demás requisitos legales para acceder al beneficio y no encontrarse afecto a las exclusiones que indica el artículo 5° de la ley N° 21.409. Finalmente, respecto a la denuncia que efectuó doña Marcia Pereira Quintana referente al no pago del bono especial de emergencia sanitaria COVID-19, cabe señalar que corresponde a los hospitales institucionales determinar si sus funcionarias y funcionarios desempeñaron atención sanitaria producto de la pandemia, de acuerdo con los criterios que indica el dictamen N° E204266, de 2022, por lo que ese hospital deberá analizar la situación de la solicitante conforme a tales criterios e informar de ello al Departamento de Previsión Social y Personal de esta Contraloría General dentro del término de 20 días hábiles, contados desde la notificación del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República