Dictamen N° 31323/2011

N° 31.323 Fecha: 17-V-2011 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins ha remitido una presentación que ante ella efectuara el señor Alcalde de la Municipalidad de Nancagua, quien solicita un pronunciamiento que determine si a los ex funcionarios de dicho municipio, señores Pedro Quiroga Ramírez y Ángel Lucero Gortary, les asiste, el derecho a percibir el desahucio previsto en la ley N° 7.390. Requiere además, que se le informe si existe alguna incompatibilidad entre aquél y la bonificación contemplada en la ley N° 20.135. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 7.390, sustituido por el artículo 1° de la ley N° 11.531, establece que los obreros que presten sus servicios en las Municipalidades de la República, que cesen en sus funciones por cualquier causa que no sea la comisión de delitos comunes, ni faltas en el desempeño de sus funciones, comprobadas previa substanciación de un sumario administrativo, tendrán derecho a un desahucio correspondiente a 30 días de jornal por año servido o fracción de tiempo no inferior a 6 meses, computándose a los beneficiados el tiempo servido con anterioridad. El artículo 2° del mismo texto legal, añade que estos desahucios serán de cargo de las Municipalidades, las que deberán consultar en sus respectivos presupuestos las sumas necesarias para tal fin. A su vez, es dable anotar que el régimen de desahucio de los obreros municipales previsto en la citada ley N° 7.390 , ha mantenido su vigencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 transitorio de la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales- tal como lo ha expresado esta Entidad Fiscalizadora, a través del dictamen N° 45.987, de 2006. Precisado lo anterior, cabe indicar que, de los antecedentes verificados, aparece que el señor Quiroga Ramírez ingresó a prestar servicios a la anotada Municipalidad de· Nancagua, el 1 enero de 1968, en el grado 32 de la Planta de Obreros, siendo encasillado, a contar del 1 de enero de 1981, en el Escalafón de Auxiliares, en el grado 18 de la Escala Municipal de Sueldos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del D.L. N° 3.551, de 1980. Posteriormente, en 1994, en virtud de lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 19.280, fue encasillado en la misma planta, en el grado 17 de la referida escala remuneratoria, para luego ser ascendido al grado 16 de ella, en el que se mantuvo hasta el cese de sus funciones, en mayo de 2010, encontrándose adscrito al régimen previsional del D.L. N° 3.500, de 1980, desde el 1 de enero de 1981. Entre tanto respecto del señor Lucero Gortary, es dable manifestar que del estudio de los antecedentes que obran en poder de este Ente de Control, consta que dicha persona ingresó a prestar servicios, al ya mencionado municipio en 1973, en el grado 26 de la PIanta de Auxiliares, siendo ulteriormente encasillado en el grado 17 de la Escala Municipal de Sueldos, en el Escalafón de Auxiliares, de acuerdo con lo dispuesto en el aludido D.L. N° 3.551, de 1980, y nuevamente encasillado en dicha planta, en 1994, esta vez en el grado 16, al tenor de lo preceptuado en el artículo 6° de la ley N° 19.280, habiéndose afiliado al sistema previsional de capitalización individual, también a partir del 1 de enero de 1981, cesando en sus servicios en mayo de 2010. En este contexto, es menester advertir que, según lo preceptuado en el inciso primero del N° 1 del artículo 13 del D.L. N° 3.501, de 1980, los servidores de las Municipalidades afectos a la antigua Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República que opten o hayan optado por adscribirse al aludido régimen previsional del D.L. N° 3.500, de 1980, conservan el derecho a desahucio, que se hará exigible al momento del cese de servicios, y se determinará considerando todo el lapso computable que corresponda hasta la fecha de su incorporación al nuevo sistema de pensiones. No obstante, conforme con lo previsto en el inciso segundo del referido artículo 13, dichos trabajadores, pese a haberse afiliado al indicado sistema creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, han podido optar por seguir afectos al desahucio de los obreros municipales, en cuyo caso los servicios prestados bajo el nuevo régimen de pensiones, serán también computables para el cálculo del monto del desahucio. En relación con este aspecto, es útil observar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor ha manifestado por medio de los dictámenes N°s 33.297, del 2003 y 53.741, de 2009, que el funcionario puede expresar su voluntad de continuar afecto al régimen de desahucio de los obreros municipales, desde su incorporación a una Administradora de Fondos de pensiones, mientras se encuentre en funciones y aun después del cese de sus servicios, transcurridos hasta cinco años de esa data, plazo en que opera la prescripción del artículo 2.515 del Código Civil, que extingue su derecho a reclamar el beneficio en estudio, por lo que, si los funcionarios individualizados aún no han ejercido esta opción, se encuentren en tiempo de hacerlo. Ahora bien, continuando la revisión de la situación de los señores Quiroga Ramírez y Lucero Gortary, es del caso agregar, que el D.L. N° 3.551, de 1980, que fijó normas sobre remuneraciones y personal para el sector público, estableció, en lo que interesa, disposiciones para determinar la planta esquemática y el encasillamiento de las Municipalidades, lo que generó que, como se señaló, dichos ex funcionarios pasaran al Escalafón de Auxiliares. A su turno, La ley N° 19.280, junto con modificar la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, estableció normas sobre plantas de personal de los municipios, que permitieron encasillar a los aludidos servidores en el escalafón que viene de señalarse. En cuanto a las preceptivas citadas, esta Entidad Fiscalizadora ha informado a través de reiterada jurisprudencia, contenida, entre otros, en los oficios N°s. 34.167, de 1996 y 15.946, de 2003, que el encasillamiento realizado acorde a ellas, no pudo significar, por sí sólo, la modificación del régimen previsional de los funcionarios municipales, pues para ello habría sido necesario una disposición expresa de la ley, por lo que, si las labores que los trabajadores desempeñan continúan siendo esencialmente las mismas que tenían antes del encasillamiento, deberá mantenerse inalterada su situación previsional, independientemente del escalafón en que sean incluidos. De la revisión de las normas expuestas, cabe concluir que los señores Quiroga Ramírez y Lucero Gortary tendrán derecho a acceder al beneficio de desahucio previsto en la referida ley N° 7.390, siempre y cuando cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en el presente pronunciamiento, a saber, que al comenzar sus labores en la mencionada Municipalidad de Nancagua se hayan adscrito al régimen previsional de los Obreros Municipales; a su vez, que si no lo hubieren hecho, expresen su voluntad de continuar afectos al citado régimen de desahucio de los obreros municipales, antes de extinguirse el plazo de cinco años mencionado precedentemente, y que las funciones que hubieren desempeñado después de los procesos de encasillamiento efectuados en virtud del D.L. N° 3.551, de 1980, hubieren sido esencialmente las mismas que ejecutaban en su calidad de obreros municipales, cuestiones todas que deberá determinar el Municipio requirente, como quiera que, según la normativa en estudio, el beneficio en comento será de su cargo, debiendo consultar, para estos efectos, en su presupuesto, las sumas necesarias para tal fin. Enseguida, revisando ahora la segunda solicitud formulada, en cuanto a determinar si resulta compatible el beneficio en estudio con la bonificación prevista en la ley N° 20.135, es del caso indicar que su artículo 1° concede un bono de retiro a los funcionarios municipales que cumplan con el requisito de edad que indica y que cesen en sus cargos por aceptación de su renuncia voluntaria dentro de los doce meses siguientes al cumplimiento de la edad requerida, el cual, según lo resuelto por este Ente Contralor, en el dictamen N° 33.524, de 2008, no resulta incompatible con el beneficio contemplado en la referida ley N° 7.390, considerando, además, al respecto, que las incompatibilidades son de derecho estricto, por lo que deben ser expresamente establecidas en la ley, de acuerdo a lo manifestado por este Órgano Fiscalizador, entre otros, en el oficio N° 36.217, de 2003. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República.