Dictamen N° 31386/2017

N° 31.386 Fecha: 29-VIII-2017 Mediante el dictamen N° 6.813, de 2017, de esta Contraloría General, se representó el decreto N° 3, de igual anualidad, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba la modificación de contrato suscrito con fecha 14 diciembre de 2016, entre la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la región de Valparaíso (SEREMI) y FOCO SpA, para la realización del “Estudio Modificación Plan Regulador Comunal de Valparaíso”, por las razones que ahí se detallan. En dicho oficio, en lo que interesa y entre otros, se observó que no se había acompañado la documentación que dé cuenta que la individualizada persona jurídica se encuentre en el supuesto que prevé el artículo 14 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -normativa que rigió la licitación de que se trata- que establece que los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles, a menos que una norma legal especial permita expresamente su cesión. Ello considerando que el contrato al que accede la pretendida modificación de fecha 30 de noviembre de 2011, fue suscrito por otra empresa. En esta oportunidad, la SEREMI solicita una aclaración en relación a la enunciada observación, pues estima que “no ha existido una cesión de contrato sino una transformación del tipo social, pasando FOCO EIRL a constituirse como una Sociedad por Acciones”, cumpliendo con las formalidades que el legislador dispuso para el caso particular manteniendo su personalidad jurídica y, en consecuencia, sus derechos y obligaciones. A su turno, se han recibido dos presentaciones -con reserva de identidad- en las cuales, en lo sustancial, se cuestiona el desarrollo de la referida consultoría, denunciando irregularidades relativas a pagos por etapas en que no se habrían proporcionado los productos establecidos en las bases del contrato y suspensiones en el plazo del estudio injustificadas, por lo que se requiere, entre otras medidas, que se determinen las responsabilidades administrativas pertinentes y se desestime una eventual reconsideración del citado oficio N° 6.813, de 2017. Sobre el particular, cabe apuntar que el artículo 14 de la ley N° 19.886, señala que los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles, a menos que una norma legal especial permita expresamente su cesión. De la misma manera, el artículo 74 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Fija el Reglamento de la ley N° 19.886, expresa que el contratista no podrá ceder ni transferir en forma alguna, total ni parcialmente los derechos y obligaciones que nacen del desarrollo de una licitación, y en especial los previstos en el contrato definitivo, salvo que una norma legal especial permita la cesión de derechos y obligaciones. Por su parte, el último inciso del artículo 14 de la ley N° 19.857, que Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, preceptúa que las mismas pueden transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma. Enseguida, que de los antecedentes acompañados en esta oportunidad, se aprecia que por escritura pública de 4 de junio de 2014, otorgada en la Notaría de Valparaíso de don Manuel Jordán López, el constituyente originario de la reseñada empresa FOCO EIRL consignó su voluntad de transformarla en una sociedad por acciones cambiando su especie o tipo social por reforma de su estatuto, subsistiendo en todo su personalidad jurídica, dejando constancia expresa de la plena continuidad en el giro y en el rol único tributario de la sociedad, siendo la nueva la misma persona jurídica bajo distinta denominación “no existiendo en ningún caso la disolución, en consecuencia, subsiste la personalidad jurídica, respondiendo la transformada de todos los tributos de aquella que se transforma”, denominándose “FOCO SpA”. En ese orden de ideas, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 101.589, de 2014, de este origen, es dable precisar que la modificación en comento se verificó por aplicación del citado artículo 14 de la ley N° 19.857, según el cual las mismas pueden transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma. En ese contexto, es dable concluir que la circunstancia de que FOCO EIRL hubiere suscrito un contrato con la Administración, no es impedimento para que FOCO SpA pueda continuar con su ejecución, pues en este caso no se está frente a una cesión de derechos y obligaciones, por lo que no se vulnera la prohibición del artículo 14 de la ley N° 19.886. Ello, por cierto, en la medida que esta última persona jurídica cumpla con las exigencias previstas en los documentos que rigieron la pertinente licitación. Finalmente, en atención a las irregularidades denunciadas en la ejecución del contrato de la especie, se remite por este acto copia de las respectivas presentaciones a esa secretaría para que informe a la Contraloría Regional de Valparaíso en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio, a fin de que dicha sede regional pueda emitir un pronunciamiento sobre el particular. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante