Dictamen N° 31392/2011

N° 31.392 Fecha: 17-V-2011 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto con fuerza de ley N° 4, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija la planta de personal del Estado Mayor Conjunto, por no ajustarse a derecho. Previamente, corresponde señalar que este Órgano de Control se ha abstenido de cursar el documento individualizado, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, según el cual, debe representar los decretos con fuerza de ley cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Luego, cabe precisar que las facultades delegadas de cuyo ejercicio se trata tienen su fundamento en lo dispuesto en el artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, precepto que faculta al Presidente de la República para fijar las plantas y escalafones de personal de las Subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional y del Estado Mayor Conjunto, señalando su inciso segundo que en el ejercicio de esta facultad deberá dictar todas las normas necesarias para la adecuada conformación y funcionamiento de las plantas que fije y, en especial, podrá determinar -entre otros aspectos- los requisitos para el desempeño de los cargos que se creen y los niveles para la aplicación del artículo 8°, de la ley N° 18.834. Precisado lo anterior, corresponde observar, en primer término, el artículo 1 °, letra A, del acto sometido a trámite, por cuanto al fijar la planta de personal del Estado Mayor Conjunto, no efectúa la determinación de estos últimos niveles, contraviniendo la norma habilitatoria referida, que debe ser entendida e interpretada por el legislador delegado de modo que produzca algún efecto, regla de hermenéutica jurídica aplicada por los dictámenes N°s. 32,521, de 2005, y 28.131, de 2009, ambos de este Órgano de Control. Aquello, con el fin de dar operatividad en el órgano aludido a las reglas especiales que rigen la provisión de los cargos de Jefes de Departamento y de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes, establecidas en el artículo 8° de la citada ley N° 18.834. En relación con lo anterior, corresponde aclarar que según lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.393, de 2006, y 50.009, de 2009, por regla general el nivel de jefe de departamento corresponde a aquellos cargos o empleos directivos que ocupan el tercer nivel jerárquico de la respectiva entidad o que posean un grado o nivel remuneratorio igual o equivalente al asignado a aquellos, cualquiera sea su denominación, situación en la que se encontrarían los cargos de Directivos grado 4° E.U.S., que el citado artículo 1°, letra A, afecta al régimen de exclusiva confianza. La situación descrita afecta, por lo demás, la carrera funcionaria a que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Constitución, el cual prescribe, en lo pertinente, que "Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.". De esta forma, toda vez que los cargos de jefaturas sometidos al régimen del citado artículo 8° de la ley N° 18.834 son de carrera, lo que implica, entre otros aspectos, que deben ser proveídos mediante un procedimiento concursa¡ basado en criterios técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos, la omisión en comento vulnera el citado artículo 38 de la Constitución Política, criterio que se encuentra en armonía con el dictamen N° 68.955, de 2009, de este origen. En otro orden de ideas, corresponde observar el artículo 2°, letra E, del instrumento en examen, por cuanto al establecer los requisitos para el ingreso y promoción a la planta de auxiliares del Estado Mayor Conjunto, ha afectado el principio de jerarquía que sustenta la carrera funcionaria a que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Constitución Política de la República y que constituye una de las bases de aquélla, situación que ha sido representada en casos similares, mediante los dictámenes N°s. 7.318, de 2010, y 18.991, de 2011, de esta Entidad de Control. Lo anterior, puesto que la citada disposición establece como requisito para el ingreso al cargo grado 19, del escalafón aludido, contar con licencia de enseñanza media o equivalente y acreditar una experiencia laboral en el sector público o privado, no inferior a tres años, exigencia de desempeño superior ala exigida a los cargos grados 14, 15 y 16 de la planta de administrativos, lo que trae como consecuencia que para ingresar a plazas de grados y estamentos inferiores se deban cumplir exigencias rnás rigurosas que para acceder a empleos de grados y escalafones de superior jerarquía. Por las razones expuestas, se representa el señalado decreto con fuerza de ley. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República