Dictamen N° 31430/2018

N° 31. 430 Fecha: 18-XII-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Gustavo Anavalón Erices y Carlos Menares Salgado, ambos funcionarios de Gendarmería de Chile -GENCHI-, solicitando la reconsideración del dictamen N° 73.147, de 2016, de este origen, y que se les efectúen los pagos que, a su juicio, les corresponden por la comisión de estudios efectuada en la Dirección Nacional, entre los años 2015 y 2016, por las razones que indican. Requerida de informe, la referida entidad penitenciaria manifestó que durante toda la comisión de que se trata, les otorgó a los interesados alojamiento completo y alimentación; esto último, en principio, de lunes a viernes, mientras que la alimentación correspondiente a los días sábados y domingos les fue otorgada, retroactivamente, mediante vales de colación, entregados el día 2 de septiembre de 2016, por lo que no resultó procedente el pago de viáticos. Añade que los gastos efectuados para trasladarse a la comuna donde se rendía el aludido curso, se encuentran pendientes de pago a la espera que los interesados acompañen los documentos que los acrediten. Como cuestión previa, cabe recordar que el mencionado pronunciamiento informó que los recurrentes carecieron del derecho a viáticos por el tiempo en que realizaron la referida comisión, atendido a que dichos gastos fueron asumidos por la institución a la que pertenecen. Agregó que los gastos de traslado, efectuados para asistir a la aludida comisión, debían ser reembolsados por dicha entidad penitenciaria. Precisado lo anterior, es dable señalar que, luego de practicado un nuevo estudio de la materia, cabe señalar que acorde con lo preceptuado en los artículos 98, letra e), de la ley N° 18.834, y 1° y 3° del decreto con fuerza de ley N° 262, de 1977, del Ministerio de Hacienda, el viático es un beneficio económico cuyo objeto es compensar los mayores gastos en que debe incurrir el empleado que por razones de servicio y en cumplimiento de cometidos o comisiones administrativas, debe pernoctar y alimentarse fuera del lugar de su desempeño habitual. Enseguida, el artículo 5° del mencionado decreto con fuerza de ley dispone que si el trabajador no tuviere que pernoctar fuera del lugar de su desempeño habitual, si recibiese alojamiento por cuenta del servicio, institución o empresa empleadora o pernoctare en trenes, buques o aeronaves, sólo tendrá derecho a percibir el 40% del viático que le corresponda. Ahora bien, mediante la resolución exenta N° 9.482, de 30 de septiembre de 2015, de GENCHI, los interesados, junto a otros funcionarios de esa entidad, fueron enviados en comisión de estudios -tal como lo determinó el pronunciamiento de que se trata-, desde sus respectivas regiones a la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, con el objeto de realizar el curso de Armeros Artificieros, efectuado entre el 27 de septiembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, en la Región Metropolitana. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el alojamiento fue gestionado por la institución empleadora, primero, en el Ejército de Chile, luego en la Casa de Huéspedes del Bienestar Social Institucional y finalmente fueron ubicados en dependencias de la Sección de Armamento y Munición de la misma entidad, de manera que los interesados no incurrieron en gasto alguno por este concepto, por lo que no les asistió el pago de viáticos en este aspecto. Por otra parte, consta que de lunes a viernes la alimentación de los comisionados fue entregada desde el inicio del curso por el Departamento de Seguridad a través de tickets restaurant, de acuerdo con lo previsto en la resolución exenta N° 9.487, de 2012, sobre reglamento de los servicios de alimentación de GENCHI. Sin embargo, aquella correspondiente a los días sábados, domingos y festivos, sólo fue entregada a contar del 27 de febrero de 2016, bajo la misma modalidad. En ese contexto, con fecha 2 de septiembre de 2016, la referida institución procedió a entregar los tickets de alimentación por los días sábados, domingos y festivos que trascurrieron entre el 29 de septiembre de 2015 y el 26 de febrero de 2016, esto es, con efecto retroactivo, lo que fue rechazado por los recurrentes. De lo expuesto, aparece que los gastos de alimentación en que incurrieron los interesados no fueron asumidos por el servicio, por lo que en la especie no correspondió la entrega de tickets restaurant por desembolsos ya efectuados, sino que el pago de viáticos de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 262, de 1977, en proporción a los días sábados domingos y festivos existentes dentro de ese periodo de tiempo, lo que deberá ser calculado por GENCHI, dando cuenta de ello a la Unidad de Apoyo al Cumplimiento de esta I Contraloría Regional Metropolitana, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Reconsidérese en este aspecto el dictamen N° 73.147, de 2016, de esta procedencia. Luego, respecto al pago de los pasajes que ambos recurrentes han debido solventar para trasladarse desde Santiago -lugar en que pernoctaron-, hasta la comuna donde se efectuó la comisión de estudios de que se trata, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 40.233, de 2005 y 21.219, de 2014, entre otros, ha precisado que resulta contrario a derecho y pugna con los principios formativos de nuestra legislación, el que existan gastos efectuados por un empleado con motivo del cumplimiento de sus labores que no sean reembolsados, por involucrar ello un enriquecimiento sin causa para el Estado y sus entidades, puesto que estos desembolsos no son consecuencia de un acto personal y voluntario del afectado. Así las cosas, dado que GENCHI dispuso el alojamiento de los comisionados, a fin de que desarrollaran una comisión de estudios, en una comuna diversa a la que se impartía el curso de Armero Artificieros, corresponde que reembolse los gastos de traslado en que aquellos incurrieron, de acuerdo a las tarifas de locomoción colectiva vigentes a esa época, dando cuenta de ello a la Unidad de Seguimiento de esta I Contraloría Regional Metropolitana, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Compleméntese el dictamen N° 73.147, de 2016, de este origen, en los términos expuestos. Por su parte, el señor Anavalón Erices nuevamente señala que tendría derecho a descanso complementario por las labores extraordinarias que efectuó con ocasión de la aludida comisión, respecto a lo cual el citado dictamen N° 73.147, de 2016, concluyó que en atención a que GENCHI informó que el mencionado curso de Armero Artificiero se desarrolló de lunes a viernes, de 08:30 a 17:18 horas, es decir, dentro de la jornada ordinaria de trabajo de los interesados, aquellos carecían del derecho al descanso que reclaman. En ese contexto, es útil anotar que el artículo 30, inciso segundo, de la ley N° 18.834 dispone que la realización de cursos obligatorios fuera de la jornada ordinaria de trabajo, dará derecho a un descanso compensatorio igual al tiempo efectivo de asistencia a clases. Asimismo, conviene tener presente, según se indicó en el dictamen N° 14.297, de 1997, de este origen, que solo cuando la concurrencia a cursos de capacitación tiene lugar fuera de la jornada ordinaria, procede como retribución el otorgamiento de descanso complementario, igual al lapso efectivo de asistencia a clases. Pues bien, de los antecedentes acompañados en esta oportunidad, en especial del oficio N° 956, de 2015, del Jefe del Departamento de Seguridad Penitenciaria de GENCHI, se desprende que el horario del mencionado curso de capacitación se extendía de 08:00 a 18:00 horas, por lo que procederá el beneficio en comento en la medida que el recurrente haya tenido que concurrir al referido curso fuera de su jornada ordinaria de trabajo, de lo que ese organismo deberá informar a la Unidad de Apoyo al Cumplimiento de esta I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la notificación del presente oficio. Finalmente, en lo referido a la solicitud de iniciar un sumario administrativo, cabe mencionar que corresponde al jefe del servicio ponderar la necesidad de instruir un proceso disciplinario con el objeto de investigar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren derivarse de la situación objeto del presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República