Dictamen N° 31644/2011

N° 31.644 Fecha: 18-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Herrera Garay, profesional de la educación de la Municipalidad de Quinta Normal, reclamando que luego de haberse concursado el cargo de director del Liceo Juan Antonio Ríos que servía, por aplicación de la llegada del plazo establecido en el artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, y habiendo optado por continuar cumpliendo labores en la dotación docente municipal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 transitorio de esa ley, sus remuneraciones han sido disminuidas en los conceptos que indica. Requerido su informe al municipio, éste lo emitió mediante el oficio N° 71, de 2011, manifestando que el recurrente no postuló al concurso convocado para proveer el aludido empleo docente directivo, ejerciendo el derecho a ser designado en la dotación docente, a consecuencia de lo cual fue nombrado como Coordinador de Proyectos Pedagógicos del Departamento de Administración de Educación Municipal y, por ende, se habría producido una disminución de sus remuneraciones. Sobre el particular, es del caso recordar que el citado artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, dispuso la concursabilidad gradual de los cargos de directores y jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal, con nombramiento anterior a la fecha de publicación de la ley N° 19.410, esto es, el 2 de septiembre de 1995, de acuerdo con las variables que establece esa disposición en las letras a), b) y c), agregando que en los casos que dichos servidores no concursen o que, habiéndolo hecho, no sean elegidos por un nuevo período de cinco años, cesarán aI término del año escolar 2005, 2006 y 2007, respectivamente. A su vez, el artículo 38 transitorio, inciso primero, del mismo texto legal, contempla un mecanismo de protección en favor de tales funcionarios, en la eventualidad que decidan no postular al cargo que dejan o que haciéndolo no son elegidos o nombrados por un nuevo período de cinco años, consistente -en lo que interesa, atendida la situación planteada-, en la posibilidad de elegir continuar prestando funciones en la dotación, a través de designaciones que se extienden hasta cumplir la edad de jubilación, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5 de esa ley, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad, con igual número de horas a las que servían como director, sin necesidad de concursar, cargo que se suprimirá cuando se cumpla la indicada edad. Añade el inciso tercero del referido artículo 38 transitorio, que, sin embargo, aquellos directores a quienes les falte para cumplir la edad de jubilación el tiempo equivalente a la duración de un período como director, o un plazo menor, tendrán derecho a mantener su designación o contrato en la dotación docente con la misma remuneración, hasta cumplir la edad de jubilación. En este contexto, es posible inferir que los emolumentos a percibir por los servidores que prefirieron permanecer en la dotación, una vez cesados en los cargos de directores, son los que correspondan a las funciones en que sean designados, exceptuándose sólo -al tenor del artículo 38 transitorio, inciso tercero-, a quienes les falte para cumplir la edad de jubilación el tiempo equivalente a la duración de un período como director -cinco años-, o un plazo menor, en cuyo caso tienen derecho a mantener la misma remuneración, hasta cumplir la edad de jubilación (aplica el dictamen N° 7.751, de 2006). Ahora bien, en el presente caso, considerando que el interesado ingresó a la Municipalidad de Santiago el 1 de junio de 1989, para cumplir labores de docencia directiva, siendo el 29 de febrero de 1996 traspasado sin solución de continuidad a la Municipalidad de Quinta Normal, con ocasión de la creación de esta última comuna, aquél se encuadra en la hipótesis prevista en la letra c) del comentado artículo 37 transitorio, esto es, haber servido por menos de 15 años al 31 de diciembre de 2004, el cargo de director del Liceo Juan Antonio Ríos, por lo que durante el año 2008 debía llamarse a concurso ese empleo. Así, al 28 de febrero de 2008, data de término del año escolar 2007, y a la cual, por mandato del comentado artículo 37 transitorio, el peticionario cesó por el sólo ministerio de la ley en el empleo de director, éste tenía 59 años de edad, atendido que su fecha de nacimiento es el 27 de febrero de 1949, de manera que no le resulta aplicable la norma contenida en el artículo 38 transitorio, inciso tercero, que da derecho a mantener las remuneraciones propias del citado cargo, sino que debe percibir las que correspondan a su nueva designación. En este punto, cabe hacer presente que este Organismo Contralor mediante el dictamen N° 16.351, de 2010, atendió una anterior reclamación del señor Herrera Garay, que versaba acerca de su eventual pretensión de continuar desempeñando labores de director, señalando expresamente “que el hecho de optar por tal prerrogativa, no implica, en modo alguno, que el recurrente pueda ejercer labores superiores en calidad de director de establecimientos educacionales hasta cumplir la edad de acogerse a jubilación o que deba mantener las remuneraciones que percibía hasta antes del cese de funciones. Ello, pues la mencionada opción sólo significa que aquél puede permanecer en la respectiva dotación docente hasta cumplir la edad de jubilación -65 años-, desempeñándose en alguna de las funciones del artículo 5° del antedicho cuerpo estatutario, exceptuada, por cierto, la de director de una unidad educacional”. Al respecto, sin perjuicio de la conclusión precedente, es necesario aclarar que en el anotado pronunciamiento no se advirtió la improcedencia que el municipio designara al interesado en un cargo técnico pedagógico en el Departamento de Administración de Educación Municipal, atendido que el artículo 38 transitorio, en análisis, exige que la designación del director que opta por permanecer en la dotación, se efectúe en establecimientos educacionales, calidad que no posee el indicado órgano de administración del sector, por lo que procede que la entidad edilicia regularice su nombramiento, en lo relativo al lugar de desempeño, a fin de dar cabal cumplimiento al citado precepto legal. Efectuada la precisión anterior, debe informarse que las asignaciones de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico-pedagógica, de que trata el artículo 51, de la ley N° 19.070, favorecen únicamente a quienes se desempeñan en establecimientos educacionales, quedando excluidos de su percepción los profesionales de la educación que cumplan funciones en el referido Departamento; lo que también acontece con la asignación por desempeño en condiciones difíciles, contemplada en el artículo 50, del mismo cuerpo legal, toda vez que ésta se paga a los docentes que ejerzan funciones en establecimientos que sean calificados como de desempeño difícil por razones de ubicación geográfica, marginalidad, extrema pobreza u otras características análogas (aplica dictámenes N°s. 22.629, de 2005, y 32.286, de 2009). Finalmente, procede tener en cuenta que la ley N° 19.070 y su legislación complementaria, no previene una “asignación directores”, como a la que alude el municipio, y en la eventualidad de que se trate de algún estipendio otorgado en virtud de lo establecido en el artículo 47, de ese texto legal, esto es, un incremento de la asignación de responsabilidad directiva o una asignación especial de incentivo profesional, considerando que ellas se otorgan en relación a los estipendios que se percibían como director o por razones de mérito por el desempeño de ese empleo, respectivamente, tampoco corresponde que se mantengan en la nueva designación. Por consiguiente, procede que la Municipalidad de Quinta Normal adopte las medidas conducentes al cabal cumplimiento de la normativa comentada, tanto en lo relativo al lugar de desempeño de don Luis Herrera Garay, como en cuanto a las remuneraciones que deba percibir en su nueva designación. Compleméntase el dictamen N° 16.351, de 2010. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República