Dictamen N° 31676/2019

N° 31.676 Fecha: 10-XII-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Cristina Marisol Munita Aguilar, Alejandra Fernández Leiva, Sylvia Estay Palma, Zunilda Díaz Rojas, Patricia Orellana Oñate, Milena Tomasov Werth y los señores Branko Karelovic Ríos, César Manríquez Langer, Marco Solari Mateluna, Andrés Méndez Rodríguez, Claudio Toro Ortiz, Carlos Sáez Aro, Eduardo Román Cordero, Fernando Guerrero Espinoza y Rodrigo Cuadra Valenzuela, todos funcionarios de la Dirección de Presupuestos, para solicitar que esta Entidad de Control disponga que ese servicio reingrese a toma de razón, la resolución que afinó el concurso interno de promoción llamado por esa institución para proveer los cargos profesionales que allí se indican -acto que fue ingresado a toma de razón en su momento, y luego retirado de trámite de este Órgano Fiscalizador-, y en el cual resultaron ganadores para ser promovidos a los cargos que en dicha resolución se individualizan. Requerido de informe, el aludido servicio expresó, en síntesis, que convocó a un concurso interno de promoción para proveer 26 cargos de la planta de profesionales de esa dirección, proceso de selección que fue afinado por la resolución TRA N° 93/23/2018, la que fue ingresada en su oportunidad para su toma de razón, no obstante, luego fue retirada de trámite de este Ente Contralor, con la finalidad de realizar un proceso de revisión de dicho certamen, toda vez que, en su opinión, dicho proceso concursal adolece de los vicios que señaló en ese informe. En presentación complementaria, los recurrentes plantean los argumentos atendidos los cuales consideran que los vicios alegados por esa dirección no serían tales, estimando que dicho certamen se ajustaría a derecho. Puntualizado lo anterior, cabe manifestar, en primer lugar, que las bases del concurso en estudio, señalaron en su N° 5.3, factor “Capacitación pertinente”, que se consideraría como tal, toda aquella que el funcionario acreditara ante el comité de selección y haya sido considerada como tal por el Director de Presupuestos, en los años 2008 y 2009, este último, hasta el momento del llamado a concurso. No obstante, en el N° 5.3.1, subfactor “Capacitación pertinente 2017”, solo se otorgó puntaje por la nota obtenida en la capacitación del año 2017, de acuerdo a la escala contenida en la respectiva tabla, omitiéndose disponer la valoración de toda la capacitación realizada por los postulantes desde el año 2008 hasta el 2016, la cual, según lo señalado en el citado N° 5.3 de las pautas concursales, también se consideraba como capacitación pertinente. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario acotar que lo obrado por esa dirección a través de la resolución exenta N° 47, de 26 de enero de 2018, que modificó las bases en estudio, aclarando que la capacitación pertinente se trataba solamente de la efectuada el año 2017, se trató de una modificación esencial de las pautas concursales, que afectó a uno de los factores de selección -realizada durante el desarrollo del certamen, según informó ese servicio-, la cual, además de resultar arbitraria, debió haber dado origen a un nuevo llamado a concurso, puesto que los factores que se considerarán deben ser informados a los candidatos que postulen, antes de iniciarse el proceso de selección, acorde con lo establecido en el artículo 10 de la ley N° 19.479. En ese sentido, es necesario aclarar que si bien la jurisprudencia de este Ente Contralor ha permitido que aquellas puedan ser modificadas cuando existen razones fundadas que justifican o hacen necesarias tales alteraciones, en la especie, la modificación en comento afectó el principio de igualdad de los postulantes al favorecer a quienes habían realizado cursos de capacitación el año 2017, por sobre aquellos que habían efectuado capacitaciones entre los años 2008 y 2016, objeción que se encuentra en armonía con el criterio contenido en la situación resuelta en el dictamen N° 57.871, de 2005, de este origen. En segundo término, es útil destacar que tratándose de los certámenes en que se adopte el procedimiento de multiconcursabilidad, como ocurrió en la especie, según se desprende de lo indicado en el N° 8.2 de las bases -en el sentido de que las vacantes que se produjeran por efecto de la provisión de los cargos, conforme a su N° 8.1, se proveerían en acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo iguales reglas-, se exige que los funcionarios, en un solo acto, deban postular a una o más plantas del servicio, sin especificar cargos o grados determinados dentro de ellas, acorde con lo dispuesto en el artículo 14, inciso primero, del decreto N° 370, de 2005, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de concursos internos de promociones del personal de la Dirección de Presupuestos. De este modo, en el concurso en análisis, una vez que el jefe superior del servicio decidió aplicar el procedimiento especial de multiconcursabilidad -acorde con lo dispuesto en los artículos 2° y 18, inciso primero, del mencionado Reglamento de concursos internos de promociones del personal de la Dirección de Presupuestos-, los participantes debían postular a la planta de profesionales sin indicar cargos o grados, a diferencia de lo que ocurrió en el certamen que nos ocupa -en que los oponentes postularon a cargos con grados determinados-, lo que vulneró la normativa aludida precedentemente, viciando la aplicación del subfactor “Proximidad con el grado a que postula”, el cual comprendía el nivel de proximidad entre el grado que actualmente poseía el funcionario y el nivel del grado a que postulaba. En tercer término, y derivado de la decisión de adoptar el procedimiento especial de multiconcursabilidad, es dable señalar que se omitió dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 44, letra a), del decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de concursos del Estatuto Administrativo, aplicable en este caso por expresa disposición del artículo 1° del aludido Reglamento de concursos internos de promociones del personal de la Dirección de Presupuestos. En efecto, al aplicarse el procedimiento de multiconcursabilidad, de acuerdo a la preceptiva citada precedentemente, en el llamado, en lo que interesa, deben especificarse los cargos vacantes directos que originan el concurso y los cargos de los tres o cuatro grados inferiores, según corresponda, cuyos titulares -y contratados en la especie, según se dispone en el artículo 13 del Reglamento de concursos internos de promociones del personal de la Dirección de Presupuestos-, se encuentren habilitados para postular, individualización que se omitió en las pertinentes bases y que se reconoce como idónea por dicha normativa para definir adecuadamente las reglas de participación en el concurso, de lo cual puede colegirse que con ello se vulneró el principio de transparencia, lo que se encuentra en armonía con el criterio contenido en el precitado dictamen N° 57.871, de 2005. En cuarto lugar, en los N os 5.4.1 y 5.4.2, subfactores “Antigüedad en el servicio” y “Años de experiencia en cargos similares”, respectivamente, ambos del factor “Experiencia laboral calificada”, se valoraron, entre otras calidades, los desempeños a honorarios que pudieron tener los participantes. Lo anterior, con infracción de lo dispuesto en el artículo 12, letra b), del precitado Reglamento de concursos internos de promociones del personal de la Dirección de Presupuestos, precepto que establece que la experiencia laboral calificada comprende el desempeño de cargos cuyas funciones sean afines o se justifiquen como precedente útil al desempeño de la plaza que se concursa. En este sentido, teniendo en consideración que los contratados a honorarios no ejercen cargos -puesto que, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a), del artículo 3°, de la ley N° 18.834, un cargo público, en lo que interesa, es aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata, a través del cual se realiza una función administrativa-, sino que prestan servicios a la Administración en virtud de su contrato a honorarios, tal como se ha expresado en los dictámenes N os 54.421, de 2011 y 32.686, de 2012, de esta procedencia, entre otros, no es posible, a la luz de lo manifestado, valorar los desempeños a honorarios, por lo que la aplicación de esta cláusula de las bases del concurso, en los términos expresados, vicia el certamen en análisis. En quinto lugar, en el N° 10 de las pautas concursales, se indicó que una vez finalizado el proceso, el comité de selección levantaría un acta del mismo, informando del resultado del concurso y proponiendo al Director de Presupuestos una lista o ranking de los postulantes, ordenados de mayor a menor puntaje por cada cargo vacante. Lo anterior se dispuso en contravención a lo establecido en el artículo 17 del aludido Reglamento de concursos internos de promociones del personal de la Dirección de Presupuestos, el cual señala que, para la provisión de los cargos vacantes, respecto de cada planta en concurso, se confeccionará un listado de postulantes idóneos, en orden decreciente, de acuerdo al puntaje obtenido, y no respecto de cada cargo vacante, como se expresó en las bases del certamen, por lo que el procedimiento utilizado para designar a los ganadores también se encuentra viciado. Finalmente, es dable hacer presente que aun cuando los recurrentes han aludido a las bases relativas a un concurso interno de promoción llamado por ese servicio en el año 2010, y semejantes a las que rigieron a éste, es menester anotar que la toma de razón de los actos administrativos no impide que con posterioridad este Órgano Fiscalizador aplique otro criterio en la materia, ya que el mencionado trámite no sienta un precedente obligatorio que deba mantenerse en situaciones futuras similares, en armonía con el criterio precisado, entre otros, en los dictámenes N os 18.905, de 2002, 80 de 2003 y 90.332, de 2014, de este origen. Atendido lo expuesto, es dable concluir que el proceso concursal en estudio, que fundó la resolución que lo afinó, adolece de los vicios antes constatados, resultando por ese motivo inoficioso el reingreso de dicho acto a toma de razón, por lo que ese servicio deberá convocar, a la brevedad, un nuevo concurso interno de promoción, cuyas bases se encuentran afectas a toma de razón, según se dispone en el artículo 11, N° 10, de la citada resolución N° 6, de 2019. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal