Dictamen N° 31691/2019

N° 31.691 Fecha: 10-XII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Cristian Zapata Luna, funcionario del Ejército, para impugnar la decisión adoptada por esa entidad castrense, de disponer el cese temporal del sobresueldo por especialidad de paracaidismo que percibía, dado que, por razones de salud, no imputables a su persona, se vio imposibilitado de acreditar dicha especialidad durante los años 2017 y 2018. En su informe, el citado organismo manifestó, en síntesis, que dispuso ese cese temporal, por lo que requirió el aludido reintegro, agregando que se le informó al recurrente, en los años 2017 y 2018, las fechas en que se realizarían las pruebas pertinentes para mantener la especialidad y el funcionario, quien a esas datas solo se encontraba con reposo parcial, no solicitó oportunamente la mantención de ese sobresueldo, conforme con la facultad que establece el artículo 37, letra d), N° 2, del Reglamento de Especialidades Secundarias del Ejército, contenido en la orden de comando N° 6415/26, de 2001, de la Comandancia en Jefe. Al respecto, cabe anotar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 7°, letra b), N° 2, del decreto N° 669, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Títulos, Especialidades y Ejercicio de Funciones con derecho a Sobresueldos, que el personal en posesión de la especialidad de paracaidismo gozará del emolumento en análisis mientras sea calificado como apto en un examen de reentrenamiento y efectúe al menos un salto diurno o nocturno con equipo de combate en cada semestre calendario. Luego, se debe expresar, con arreglo a lo señalado en el artículo 11, letra a), N° 2, en relación con el artículo 13, ambos de la reseñada preceptiva, que aquella especialidad se perderá temporalmente cuando no se cumplan los requisitos fijados para su vigencia, período durante el cual no se podrá disfrutar del pertinente beneficio económico. Seguidamente, es menester anotar que el artículo 37, letra d), N° 1, del citado Reglamento de Especialidades Secundaria, detalla las exigencias que considera el aludido examen de reentrenamiento, añadiendo el N° 2 de dicha letra d), en lo que interesa, que quienes se encuentren impedidos de cumplir con el requisito del salto, por situaciones médicas acreditadas por la comisión de sanidad divisionaria, podrán, para mantener la especialidad, remitir una solicitud al Director de la Escuela de Paracaidistas y Fuerzas Especiales, lo que no consta haber sucedido. No obstante, se estima necesario hacer presente que el inciso primero del artículo 188 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece que el derecho a sobresueldo -asociado a una especialidad-, se mantendrá en caso de pérdida de la especialidad por falta de las condiciones físicas requeridas para su desempeño, derivada de un accidente ocurrido en acto determinado del servicio y como consecuencia del ejercicio de la especialidad. Luego, el inciso segundo del mismo precepto expresa que si la pérdida de la especialidad se produce por una causal que no sea imputable al personal, se conservará el derecho, pero el sobresueldo se calculará sobre el último sueldo de actividad del grado en que tuvo vigente la especialidad. En relación con esa segunda hipótesis, esta Entidad de Control ha informado en el dictamen N° 73.437, de 2016 y en el oficio N° 27.110, de 2018, que la enfermedad es un proceso patológico, generado en el organismo por sus reacciones internas, de modo que no es posible atribuir su origen a la voluntad del individuo que la padece, siendo una causal no imputable a quien tiene esa dolencia. Por su parte, se debe añadir, acorde con la regla de interpretación contenida en el artículo 19 del Código Civil, esto es, que cuando el sentido de una ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, que del texto del citado artículo 188, no se advierte que la posibilidad de conservar el estipendio de que se trata, en caso de configurarse una causal no imputable al personal -como lo es una enfermedad-, esté condicionada a la autorización que debe otorgar el Director de la Escuela de Paracaidistas y Fuerzas Especiales, como sostiene el Ejército. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el señor Zapata Luna vio afectada su salud desde el mes de noviembre de 2017, debido a una lesión antigua que tenía, dolencia que se habría mantenido en el tiempo, según se evidencia del informe de la Comisión de Sanidad de esa institución castrense, de fecha 5 de abril de 2018, en el cual se señala, en lo que interesa, que deberá mantener servicio liviano sin pruebas de suficiencia física, hasta nueva evaluación en seis meses -esto es, no antes de octubre de esa anualidad-. De esta manera, encontrándose el señor Zapata Luna impedido de cumplir con las exigencias que prevé el artículo 7°, letra b), N° 2, del citado decreto N° 669, de 1997, para la mantención de dicho sobresueldo -esto es, contar con la declaración de aptitud previo examen de reentrenamiento y efectuar al menos un salto diurno o nocturno con equipo de combate en cada semestre calendario-, por una causal no imputable a su persona, cabe concluir que en su caso se configuró la hipótesis prevista en el inciso segundo del reseñado artículo 188, que hace procedente que pueda conservar el derecho a recibir el sobresueldo que reclama, con la limitación que se fija en tal precepto. En consecuencia, procede que el Ejército regularice la situación de aquel, de conformidad con los términos expuestos en el presente oficio, informando de ello tanto al interesado como a esta Contraloría General en el plazo de 30 días contado desde la recepción de este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Diego Cartes Saavedra Jefe de Departamento Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal