Dictamen N° 73437/2016

N° 73.437 Fecha: 06-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Mauricio Silva Bugueño, funcionario del Ejército, reclamando en contra de la decisión de esa institución castrense, en orden a disponer el cese del sobresueldo por especialidad de paracaidismo que percibía. En su informe, el citado organismo castrense manifestó, en síntesis, que decretó la pérdida temporal de esa especialidad, por lo que el ocurrente no puede percibir el aludido estipendio. Al respecto, cabe anotar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 7°, letra b), N° 2, del decreto N° 669, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Títulos, Especialidades y Ejercicio de Funciones con derecho a Sobresueldos, que el personal en posesión de la especialidad de paracaidismo, gozará del emolumento en análisis mientras sea calificado como apto en un examen de reentrenamiento y efectúe al menos un salto diurno o nocturno con equipo de combate en cada semestre calendario. Luego, se debe expresar, con arreglo a lo señalado en el artículo 11, letra a), N° 2, en relación con el artículo 13, ambos del reseñado ordenamiento, que aquella especialidad se perderá temporalmente cuando no se cumplan los requisitos fijados para su vigencia. Puntualizado lo anterior, es menester indicar, según lo informado por el Ejército, que el señor Silva Bugueño, a partir del día 30 de diciembre de 2014, dejó de satisfacer las exigencias físicas y técnicas de la especialidad de paracaidismo, por lo que se dispuso la pérdida temporal de ella. En este contexto, cabe advertir que en los antecedentes tenidos a la vista, en especial, la copia del informe de la Comisión de Sanidad de esa institución castrense, de fecha 23 de diciembre de 2014, aparece que el señor Silva Bugueño, en atención a su dolencia, debió permanecer sin actividad física, formaciones ni servicio hasta ser evaluado nuevamente por ese cuerpo colegiado, examen que no consta se hubiese efectuado. Ahora bien, en cuanto a lo aseverado por el recurrente, en orden a que podría continuar percibiendo el emolumento en estudio, toda vez que el impedimento para participar en el control y certificación de paracaidista se debió a la enfermedad que padece, hecho que no le sería atribuible, cumple con anotar que el inciso primero del artículo 188 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece que el derecho a sobresueldo se mantendrá en caso de pérdida de la especialidad por falta de las condiciones físicas requeridas para su desempeño, derivada de un accidente ocurrido en acto determinado del servicio y como consecuencia del ejercicio de la especialidad. Luego, el inciso segundo del mismo precepto expresa que si la pérdida de la especialidad se produce por una causal que no sea imputable al personal, se conservará el derecho, pero el sobresueldo se calculará sobre el último sueldo de actividad del grado en que tuvo vigente la especialidad. De lo expuesto, se advierte, a diferencia de lo planteado por esa entidad castrense, que la segunda hipótesis que permite conservar el sobresueldo en análisis, no requiere que la causal no atribuible al empleado tenga su origen en un accidente en acto del servicio que no derive del ejercicio de la especialidad o enfermedad profesional; ello, considerando, que el artículo 19 del Código Civil dispone que cuando el sentido de una ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, lo que sucede con el texto del artículo 188 del anotado estatuto, siendo aplicable, en la especie, el aforismo jurídico en cuya virtud donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete distinguir. Lo contrario importaría apartarse del criterio interpretativo contenido en el citado Código Civil, relativo al tenor literal de la ley, pues el requisito de ausencia de imputabilidad contemplado en el inciso segundo del mencionado artículo 188 -para conservar el estipendio-, no fue condicionado al acaecimiento de un accidente en acto del servicio, como erróneamente lo entiende el Ejército. Habida cuenta de lo expuesto, para efectos de determinar el alcance de la exigencia establecida en el inciso segundo del artículo 188 -en razón de los motivos invocados por el señor Silva Bugueño-, es menester expresar que esta Entidad Fiscalizadora, en sus dictámenes N os 7.927, de 2011 y 58.945, de 2012, entre otros, ha sostenido que una enfermedad es un proceso patológico, generado en el organismo por sus reacciones internas; de modo que no es posible atribuir su origen a la voluntad del individuo que la padece, siendo una causal no imputable a quien tiene esa dolencia, configurándose, por ende, la hipótesis prevista en el citado inciso segundo del artículo 188 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que hace procedente que el interesado pueda conservar el derecho al sobresueldo que reclama, con la limitación que se fija en tal precepto. En consecuencia, corresponde que el Ejército regularice la situación del recurrente, de conformidad con lo planteado precedentemente, informando a esta Contraloría General las acciones que adopte, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Mauricio Silva Bugueño. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado