Dictamen N° 3181/2009

N° 3.181 Fecha: 21-I-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección General de Obras Públicas consultando si el Ministerio de Obras Públicas puede materializar a través del Sistema de Concesiones establecido en el decreto N° 900, de 1996, de esa Secretaría de Estado, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas, y mediante la suscripción del respectivo convenio de mandato, el proyecto "Generadora Eólica Punta Curaumilla", presentado como iniciativa privada N° 254 por la empresa Handels Und Finanz A.G. Chile S.A. Indica la Dirección recurrente que esta iniciativa consiste básicamente en la ejecución de obras e instalaciones que se ubicarían en terrenos de propiedad fiscal bajo la administración y uso de la Armada de Chile, las que tendrían por objeto generar energía eléctrica mediante el aprovechamiento de las condiciones de viento en la zona para uso exclusivo de dicha Institución. Requerido su informe, la Armada de Chile expresa, en síntesis, que las competencias que le confiere la ley N° 17.502 y su reglamento, contenido en el decreto N° 803, de 1971, de la Subsecretaría de Guerra, Ministerio de Defensa Nacional, permiten considerar que desde la perspectiva institucional es viable la ejecución de la iniciativa privada N° 254, a través del sistema de concesiones del Ministerio de Obras Públicas, previa suscripción del correspondiente convenio de mandato, entendiendo que se trata de disposiciones legales que crean cursos de acción alternativos para la autoridad administrativa, en cuanto a optar por el procedimiento establecido en la citada ley o la aplicación del decreto N° 900, de 1996, Ley de Concesiones de Obras Públicas. Por su parte, la Comisión Nacional de Energía señala que la calificación de "interés público" de iniciativas privadas que se refieran a proyectos de generación eléctrica, no tiene reparos a la luz de la legislación eléctrica y energética en general que aplica dicha Comisión, no encontrándose definido dentro de las leyes mencionadas, de modo que es competencia privativa del Ministerio de Obras Públicas efectuar tal declaración y, en consecuencia, conceder los derechos y exigir las obligaciones que deriven de ella. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 17.502, que establece normas para obras de exclusivo carácter militar, dispone que todo lo relacionado con el planeamiento, estudio, proyección, construcción, demolición, ampliación, reparación, conservación y explotación para obras de exclusivo carácter militar en las Fuerzas Armadas, estará regido por las disposiciones de esa ley y de las demás normas legales vigentes, en cuanto no le sean contrarias. Enseguida, los incisos primero y segundo del artículo 2° prescriben que, como regla general, estas obras se ejecutarán mediante contratos adjudicados por propuesta publica, en tanto que la letra e) del artículo 3°, en lo que interesa, dispone que corresponderá a los respectivos Comandantes en Jefe "Informar al Ministro de Defensa Nacional, quien la propondrá al Presidente de la República, acerca de la ejecución de obras financiadas por terceros y reembolsadas por el sistema de concesión, cuyas condiciones se fijarán por decreto supremo. Estas concesiones no podrán exceder de veinte años". Por su parte, el artículo 1° del decreto N° 803 de 1971, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Guerra, Reglamento de Ejecución de Obras para las Fuerzas Armadas, previene que este reglamento formará parte integrante de todos los contratos de ejecución de obras celebrados por las Fuerzas Armadas, salvo aquellos casos en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que expresamente lo modifiquen, agregando en su inciso segundo a los sistemas constructivos que contempla el mencionado cuerpo legal, la concesión. A su turno, la letra m) del artículo 5° señala, en lo pertinente, que para la correcta interpretación de este reglamento se entiende por obras de exclusivo carácter militar aquellas que se ejecutan para las Fuerzas Armadas, incluyendo la edificación de habitaciones para el personal de una unidad castrense y sus familias, y la ejecución de obras de las denominadas de carácter mixto tales como aeródromos, muelles, campos deportivos, etc., en tanto que el literal bb) del mismo precepto define el concepto de concesión: indicando que es el sistema por el cual la Institución, en las condiciones fijadas por decreto supremo, encomienda a un particular la ejecución de una obra, la que se realiza, por cuenta y riesgo de éste, y cuyo valor se le reembolsa, entregándole la explotación de dicha obra por tiempo determinado. En este contexto, considerando que los cuerpos normativos por los que se rigen las obras de exclusivo carácter militar, permiten que las Fuerzas Armadas empleen en su ejecución, entre otros, el sistema de concesión, que incluye la explotación de la obra de que se trate, éstas pueden, para su cumplimiento, ejercer la atribución recién citada, otorgando la concesión respectiva de acuerdo a la normativa contenida en la aludida ley N° 17.502 y su reglamento (aplica dictamen N° 45.466, de 2000). Ahora bien, el inciso segundo del articulo 39 del mencionado decreto N° 900, de 1996, establece que "El Ministerio de Obras Publicas es competente para otorgar en concesión toda obra pública, salvo el caso en que tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la administración del Estado. En estos casos, dichos entes públicos podrán delegar mediante convenio de mandato suscrito con el ministerio de Obras Públicas, la entrega en concesión de tales obras bajo su competencia, para que éste entregue su concesión, regida por esta ley. En estos casos se entenderá incluido en dicho convenio la totalidad del estatuto jurídico de concesiones de obras públicas, esto es, tanto el procedimiento de licitación, adjudicación y la ejecución, conservación y explotación como las facultades, derechos y obligaciones que emanan de la ley". Por su parte, el inciso tercero del articulo 16 de la ley N° 18.901, permite a las entidades a las cuales se aplica este precepto concesionar una obra pública de competencia de otro organismo de la Administración del Estado, si previamente éste ha celebrado un convenio de mandato con aquélla, mediante el cual le delega la entrega en concesión de la obra bajo su competencia, regida por la Ley de Concesiones Públicas. Ahora bien, en relación con la normativa aplicable a la situación que se analiza, la disposición en comento reitera que en dichos casos, se entenderá incluido en el respectivo convenio la totalidad del estatuto jurídico de concesiones de obras públicas, esto es, tanto el procedimiento de licitación, adjudicación y la ejecución, conservación y explotación, como las facultades, derechos y obligaciones que emanan de la referida ley. En este orden de ideas, dado que el citado artículo 16 posibilita el cumplimiento de la obligación de una Rama de las Fuerzas Armadas a través del Ministerio de Obras Públicas, de una forma distinta a la contemplada en el ordenamiento jurídico que los rige, cual sería su ejecución por la propia entidad armada o mediante concesión otorgada por ésta, todas las actuaciones incluidos los actos preparatorios de la licitación de la concesión, se someten de manera expresa al estatuto jurídico de concesiones de obras públicas. Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que el inciso primero N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental previene que la Constitución asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen", en tanto que su inciso segundo agrega que "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso; esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado", idea que es reiterada por el artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por tanto el Ministerio de Obras Públicas puede materializar el proyecto "Generadora Eólica Punta Curaumilla" descrito precedentemente, en la medida de que se trate de obras de exclusivo carácter militar en lo términos dispuestos por la normativa antes aludida, a fin de generar energía eléctrica mediante el aprovechamiento de las condiciones de viento en la zona para uso exclusivo de dicha institución, a través del Sistema de Concesiones establecido en el decreto N° 900, de 1996, de esa Secretaría de Estado, a solicitud de la Armada de Chile y previa suscripción del respectivo convenio mandato, debiendo advertirse, en todo caso, que la ejecución de este proyecto no puede importar el desarrollo ni la participación de esa rama de las Fuerzas Armadas de una actividad económica. Lo expuesto precedentemente es sin perjuicio, por cierto, de las normas sobre destinación de bienes inmuebles fiscales dispuestas en el decreto ley N°1.939, de 1977.