Dictamen N° 31833/2014

N° 31.833 Fecha: 07-V-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Ricardo Guardia Pesce, jefe del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Recoleta, reclamando que al término de sus licencias médicas se lo privó del desempeño de su cargo, trasladándolo -con fecha 7 de mayo de 2013-, como subdirector del Liceo “Héroe Arturo Pérez Canto”, mediante una orden de trabajo, indicándole que se le mantendría en esa función mientras durara el proceso concursal a que se convocaría acorde con lo dispuesto en la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación. Por su parte, el municipio solicita se emita un pronunciamiento acerca de si en la situación del señor Guardia Pesce que fue designado -a través del decreto N° 1.430, de 2010- en la plaza de jefatura antedicha por el lapso comprendido entre el 6 de diciembre de 2010 y el 5 de diciembre de 2015, corresponde hacer uso de la facultad prevista en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, considerando que este, por razones médicas y humanitarias no está ejerciendo el cargo, sino que se encuentra destinado como subdirector de un plantel educativo. Además, en el evento que ello resulte procedente, consulta las funciones que debería cumplir el aludido educador mientras se elige por concurso al nuevo jefe titular de educación. En primer lugar, en relación con el traslado que afectó al recurrente, es útil anotar que el inciso primero del artículo 42 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, preceptúa, en lo que interesa, que “los profesionales de la educación podrán ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de Administración de Educación Municipal o de una misma Corporación Educacional, según corresponda, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad al artículo 22 y al Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, sin que signifique menoscabo en su situación laboral y profesional.”. Al respecto, es oportuno destacar que la destinación opera exclusivamente desde un establecimiento de enseñanza a otro de igual dependencia, lo que no permite que el personal regido por la ley N° 19.070, que labora en los organismos de administración sea destinado a planteles de enseñanza que dependen de estos últimos (aplica dictámenes N°s. 41.268 de 2005, y 17.161, de 2010). En este contexto, por tanto, resultó improcedente el traslado de que ha sido objeto el docente, desde su cargo de jefatura de educación comunal, según da cuenta la orden de autorización de ingreso al servicio, de 17 de junio de 2013, del departamento de educación de la Municipalidad de Recoleta, a ejercer funciones de subdirector del Centro Educacional “Héroe Arturo Pérez Canto”, desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 5 de diciembre de 2015, por cuanto no se le aplica la destinación a que alude el artículo 42. Enseguida, en cuanto a lo consultado por la entidad edilicia acerca de si resulta posible concursar anticipadamente la plaza en comento y las funciones que le compete desempeñar mientras se elige por concurso al nuevo jefe titular de educación, cabe señalar, que el artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, previene que “los sostenedores podrán optar por convocar a nuevos concursos a través de los sistemas de selección establecidos en los artículos 31 bis y siguientes y 34 D y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Educación, aun cuando los Jefes de los Departamentos de Administración de la Educación Municipal y los directores de establecimientos educacionales no hayan completado sus períodos de nombramiento. Éstos se mantendrán en sus cargos hasta el nombramiento de los nuevos profesionales, de acuerdo a los sistemas de selección mencionados.”. Agrega el inciso segundo del antedicho precepto, que “con posterioridad a los nombramientos referidos en el inciso anterior los Jefes de los Departamentos de Administración de la Educación Municipal y los directores de establecimientos educacionales permanecerán en la dotación docente por el mismo número de horas que servían, manteniendo las asignaciones que les correspondían hasta el cumplimiento del período para el cual habían sido nombrados, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° del mencionado decreto con fuerza de ley, en establecimientos educacionales de la misma Municipalidad o Corporación.”. El inciso final de la norma dispone que “cuando los Jefes de los Departamentos de Administración de la Educación Municipal y los directores de establecimientos educacionales cumplan el período para el cual habían sido contratados el sostenedor podrá optar entre que continúen en la dotación docente desempeñándose en las mismas funciones mencionadas en el inciso anterior por el mismo número de horas que servían sin necesidad de concursar, sin derecho a percibir las asignaciones de los artículos 34 G y 51 del mencionado decreto con fuerza de ley; o ponerles término a su relación laboral en cuyo caso tendrán derecho a las indemnizaciones, establecidas en el artículo 73 del citado decreto con fuerza de ley.”. Sobre este aspecto, es dable manifestar que la decisión de llamar a certamen de jefes de departamentos de administración de educación municipal, constituye una facultad discrecional que la ley otorga a los sostenedores, por lo que, en todo caso, el ejercicio de aquella dependerá de su determinación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 48.812, de 2012, y 58.448, de 2013). De este modo, se ajusta a derecho que la Municipalidad de Recoleta adelante el concurso para proveer el empleo servido por el señor Guardia Pesce, pero tal como se advierte del propio tenor literal del artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, a dicho servidor le corresponde mantenerse en aquel hasta el nombramiento del nuevo profesional que pase a cumplir las funciones de jefe del organismo de administración, data a partir de la cual, por expresa disposición legal, deberá permanecer en la dotación docente hasta el cumplimiento del período para el cual había sido nombrado -5 de diciembre de 2015- por el mismo número de horas que servía, en alguna de las funciones previstas en el artículo 5° de la ley N° 19.070, esto es, docentes, docentes directivas o técnico-pedagógicas y con derecho a las asignaciones que le correspondían. Asimismo, debe aclararse que solo a contar del 6 de diciembre de 2015, esto es, cuando el peticionario complete el período de su nombramiento, el sostenedor podrá optar entre conservarlo en la dotación ejerciendo alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, por el mismo número de horas que servía, pero sin derecho a la asignación de administración de educación municipal, o bien, ponerle término a su relación laboral pagándole, en ese evento, la indemnización establecida en el artículo 73 del referido texto legal, vale decir, el equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en la respectiva municipalidad o fracción superior a seis meses, con un máximo de once o a la indemnización a todo evento que hubiesen pactado con su empleador conforme al Código del Trabajo si esta última fuere mayor. En consecuencia, si bien la Municipalidad de Recoleta puede concursar el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal servido por el señor Ricardo Guardia Pesce, acorde lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, deberá dejar sin efecto la destinación del mencionado profesor como subdirector del Centro Educacional “Héroe Arturo Pérez Canto” y reincorporarlo a su empleo hasta que se designe a otro titular en aquel, para posteriormente mantenerlo en la dotación docente hasta que expire el plazo de vigencia de su nombramiento. De todo lo anterior, deberá informar a este Organismo Contralor en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República