Dictamen N° 318972/2023

Nº E318972 Fecha: 07-III-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Gabriel Uribe Olate, en representación de Comercial Beiben SpA, quien reclama por la decisión adoptada por Carabineros de Chile de poner término anticipado al contrato de prestación de servicios -suscrito vía trato directo- de repotenciación de buses tácticos suscrito con aquél por retraso en su ejecución, con el consecuente cobro de los instrumentos de garantía entregados. Al respecto, el recurrente señala que el retraso en que incurrió la mencionada empresa se explica por causas que no le serían imputables, entre ellas, incumplimientos previos, por parte de la institución policial, de obligaciones necesarias para proceder a realizar las reparaciones, por lo que solicita que la medida de término anticipado del contrato sea dejada sin efecto o le sea rebajada la pena aplicada. Requerido su parecer, la referida institución manifestó, en síntesis, que el proveedor no realizó los trabajos en el plazo acordado en el contrato, incluida su prórroga, por lo que adoptó la decisión de ponerle término anticipado, aplicando una causal prevista en las bases. Añade que ello motivó que se tuviesen que hacer efectivas las garantías de fiel y oportuno cumplimiento del contrato y de anticipo. Agrega que el término de la contratación del servicio se dispuso tanto por el atraso del proveedor, como por las deficientes condiciones técnicas y de seguridad constatadas en las visitas efectuadas para la revisión del avance de los trabajos en los vehículos. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 5° de la ley N° 19.886 dispone que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. Por su parte, el artículo 64 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que “El Contrato de Suministro y Servicio deberá contener la individualización del contratista, las características del bien y/o servicio contratado, el precio, el plazo de duración, las garantías, si las hubiere, las medidas a ser aplicadas por eventuales incumplimientos del proveedor, así como sus causales y el procedimiento para su aplicación, causales de término y demás menciones y cláusulas establecidas en las Bases”, norma que resulta aplicable a los tratos directos en virtud de lo prescrito en el artículo 52 de ese reglamento. Como puede advertirse en las normas citadas, las entidades licitantes están facultadas para establecer, en los tratos directos que suscriban, las medidas a aplicar en caso de incumplimiento y, producida dicha circunstancia, hacerlas efectivas. III. Análisis y conclusión a. Término anticipado y cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato En los antecedentes tenidos a la vista aparece que Carabineros de Chile celebró con Comercial Beiben SpA un contrato, bajo la modalidad de trato directo, para la prestación de servicios de repotenciación de buses tácticos, invocando para ello la causal de emergencia, urgencia o imprevisto. La cláusula segunda de ese convenio indica que la vigencia del contrato comenzará a regir a contar de la total tramitación del acto administrativo que lo apruebe y su término será con el cumplimiento de todas las obligaciones de ambas partes. La cláusula quinta establece que el servicio deberá ejecutarse en un plazo máximo de 115 días corridos desde la notificación mediante correo electrónico de la orden de compra y contrato respectivo. Por su parte, su cláusula decimosegunda dispone que Carabineros de Chile, por resolución fundada, podrá poner término anticipado y/o modificar el contrato por alguna de las causales que indica, entre ellas, el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el proveedor, debidamente calificadas por esa institución, agregando que “se entenderá́ por tales, entre otros, entrega del servicio fuera del plazo, con una demora injustificada de más de 15 días hábiles; el servicio se presenta con incapacidad de responder operativamente a los requerimientos técnicos institucionales”. Enseguida, su párrafo final indica que el término anticipado del contrato no obsta a que Carabineros de Chile proceda a cobrar el documento de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, e inicie las acciones legales que sean procedentes, cuando la causal de término anticipado sea imputable al prestador. Seguidamente, la cláusula decimotercera establece que, ante la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, el proveedor deberá dirigir una comunicación escrita al Director de Compras Públicas de Carabineros de Chile o a quién este delegue, dentro de los 5 (cinco) primeros días hábiles de acaecido el hecho, explicando lo ocurrido y adjuntando los antecedentes que fundamenten su presentación. Agrega, que el Director de la Dirección de Compras Públicas de Carabineros de Chile o quien este delegue, resolverá la petición mediante resolución fundada, de acuerdo al mérito de los antecedentes acompañados, sea rechazándola o aceptándola, de acuerdo al contenido de dichos antecedentes y las circunstancias que se deriven del caso fortuito o fuerza mayor. Ahora bien, el proveedor efectuó una solicitud de ampliación del plazo -que originalmente se cumplía el 30 de diciembre de 2021- el día 8 de igual mes y anualidad, invocando caso fortuito o fuerza mayor, la que fue otorgada mediante la resolución exenta N° 159, de 1 de marzo de 2022, ampliando en 115 días el plazo de entrega, por lo que este quedó fijado para el día 25 de abril de 2022. Posteriormente, mediante la resolución exenta N° 430, de 2022, de Carabineros de Chile, confirmada por la resolución exenta N° 470, de la misma anualidad, se dio respuesta negativa a una segunda solicitud de ampliación de plazo presentada por la empresa recurrente y se le comunicó que se daría término anticipado del contrato y se efectuaría el cobro de la boleta de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. Tales decisiones se fundaron en el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales en que incurrió esa sociedad. Al respecto, el servicio recurrido expone que los informes de las visitas efectuadas por su personal para revisar el avance de los trabajos que debían realizarse a los vehículos dan cuenta de que estos presentaban deficientes condiciones técnicas y de seguridad. Ahora bien, en cuanto a la alegación del recurrente de que no se le otorgó la segunda ampliación de plazo solicitada pese a que se habría configurado un caso fortuito, es preciso consignar que, en principio, corresponde a la autoridad ponderar si los antecedentes y hechos invocados por los proveedores configuran los elementos constitutivos de esa causal (aplica dictamen N° E271026, de 2022). En dicho contexto, en los antecedentes revisados se aprecia que Carabineros de Chile analizó los argumentos y los documentos presentados por el recurrente para acreditar la existencia de un caso fortuito y los estimó insuficientes para tal fin, sin que esta Contraloría General advierta alguna irregularidad jurídica en esa decisión. Por otra parte, en las actas de las visitas a terreno efectuadas por personal de Carabineros de Chile, emitidas con posterioridad a la data de término del contrato -esto es, 5 de mayo, 25 y 26 de julio de 2022-, aparece que el servicio de repotenciación de los aludidos buses tácticos no culminó oportunamente, de acuerdo a los requerimientos técnicos solicitados en los términos de referencia, en materias tales como las características de los chasis o de las llantas y la seguridad de su estructura. Luego, habiéndose acreditado que el proveedor incurrió en incumplimientos relacionados con la ejecución de los servicios contratados, cabe concluir que esa institución se adecuó al contenido de los documentos que regularon el acuerdo de voluntades en estudio al disponer su término anticipado y el cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de este. b. Reparos técnicos de la entidad licitante sobre el trabajo efectuado por el proveedor En relación a lo argumentado por el recurrente, en el sentido de que a la fecha de la visita en terreno de fecha 5 de mayo de 2022 los trabajos en los buses se encontraban ejecutados casi en su totalidad, que los reparos técnicos considerados para poner término anticipado al contrato -que inciden en la determinación del monto que el servicio deberá pagarle por lo realizado- no tendrían asidero, es preciso anotar que esos planteamientos son controvertidos por la antedicha institución, por lo que se trata de una cuestión que reviste carácter litigioso y en la que por disposición del inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Contraloría General no puede intervenir (aplica criterio contenido en el dictamen N° 8.566, de 2018). c. Cobro de garantía por anticipo La cláusula octava, letra a), del contrato, dispone que, con el objeto de garantizar el pago anticipado que se le efectúa, el proveedor entrega a la institución un documento de garantía por el monto de $ 171.003.000. Al respecto, cabe señalar que en el informe técnico de 20 de octubre de 2022 de la institución recurrida, referido al avance de los trabajos efectivamente realizados por el proveedor y el valor de estos, se consignó que este último asciende a $ 51.683.040. Fundada en el antedicho informe, se dictó la resolución N° 854, de 2022, que dispuso el cobro de la garantía de anticipo, dado que el monto que percibirá el proveedor por los trabajos prestados es menor al del anticipo que le fue otorgado. Por lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora no advierte reproche que formular en relación con el cobro de la garantía de anticipo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República