Dictamen N° 31981/2018

N° 31.981 Fecha: 27-XII-2018 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación de la Secretaria Ejecutiva del Consejo Regional de Atacama, a solicitud del Presidente de la Comisión de Ordenamiento Territorial de ese órgano colegiado, quien consulta sobre la legalidad de algunas situaciones relativas a los contratos de arriendo celebrados por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Atacama (SEREMI) con comunidades del Borde Costero Atacameño, al estimar que dicha repartición no habría actuado acorde a los principios de eficacia y eficiencia que rigen a la Administración, al no existir coordinación con otros servicios públicos con competencias en la materia al momento de suscribirse aquellos, pudiendo incluso recurrir a otras figuras como las concesiones onerosas. Asimismo, manifiesta reparos acerca de las facultades para incorporar en esas convenciones cláusulas de renovación tácita y sucesiva y de “Regularización indemnizatoria por ocupación previa” en favor del Fisco. Cabe hacer presente que se tuvieron a la vista los informes emitidos por las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, de Vivienda y Urbanismo y de Bienes Nacionales de Atacama, por el Gobierno Regional de esa zona (GORE) y la Municipalidad de Caldera. Sobre el particular, el artículo 1° del decreto ley N° 1.939, de 1977 -que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado-, señala que las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejercerá por intermedio del ahora Ministerio de Bienes Nacionales (MBN), sin perjuicio de las excepciones legales. El artículo 3° prescribe que esa cartera es la encargada de formar y conservar el catastro de los bienes raíces de propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado. A su turno, el artículo 19 establece que los bienes raíces del Estado no podrán ser ocupados si no mediare una autorización, concesión o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales, debiendo todo ocupante de bienes raíces fiscales acreditar, a requerimiento de la autoridad, poseer alguna de las calidades indicadas en el inciso anterior, sino será reputado ocupante ilegal. Sin perjuicio de ello, se podrán ejercer las acciones penales que correspondieren y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la ocupación ilegal. Su artículo 55 señala, en relación con su administración, que los bienes del Estado podrán ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos. El artículo 66 añade que el uso y goce de bienes fiscales se concederá a los particulares mediante los respectivos contratos de arrendamiento, salvo las excepciones legales. Enseguida, el artículo 67 prescribe que la resolución o decreto que disponga el arrendamiento contendrá las cláusulas del contrato, agregando su artículo 68 que “En todo contrato de arrendamiento se entenderán incorporados, sin necesidad de mención expresa, todos los derechos, obligaciones y prohibiciones establecidos en este párrafo y sus Reglamentos”. Su inciso final preceptúa que “En todo contrato de arrendamiento se podrá insertar cualquiera otra cláusula que se estime conveniente al interés fiscal”. Su artículo 69 consigna que “La renta anual mínima que podrá fijarse en el arrendamiento de bienes raíces fiscales no podrá ser inferior al 8% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial”. Por otra parte, el artículo 23 del referido decreto ley prevé que todas las facultades que ese texto confiere al ahora Ministro y Subsecretario de Bienes Nacionales, se podrán delegar en las autoridades regionales de esa cartera o servicio, según correspondiere. Así, el aludido Subsecretario dictó la resolución exenta N° 1.831, de 2009, que en las letras s) y t) del resuelvo N° 1, en lo que interesa, delega en los secretarios regionales ministeriales correspondientes la facultad de autorizar ocupaciones en los inmuebles fiscales por un plazo que no exceda de seis meses, y de dictar las resoluciones y celebrar los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles fiscales por el plazo máximo de 5 y 10 años, según sean urbanos o rurales. Precisado lo anterior, es dable hacer presente que al MBN, en ejercicio de las potestades y funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico en relación a la administración de los bienes del Estado, posee amplias facultades para suscribir, en lo que interesa, contratos de arrendamiento sobre inmuebles fiscales, determinación que, en sus aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad, le corresponde a dicha cartera, sin la intervención de otros organismos públicos. No obstante lo anterior, tiene el deber de respetar el principio de coordinación establecido en el artículo 5° de la ley N° 18.575, en razón del cual se estipuló expresamente que el arrendatario debe dar cumplimiento a la normativa sectorial vigente y que aun en caso de que no se señalara dicha obligación, esto recae sobre aquel, lo cual es sin perjuicio de la fiscalización que le corresponde a los Órganos de la Administración, en sus ámbitos de competencia. Sobre la renovación tácita y sucesiva de los contratos de arrendamiento suscritos, corresponde anotar que, conforme a las atribuciones legales de la autoridad, tal circunstancia es una opción que puede pactarse en los contratos de arrendamiento, sin que se advierta ilegalidad en ello. Enseguida, acerca de la posibilidad de haber entregado en concesiones onerosas los inmuebles de que se trata, es necesario prevenir que acorde con el criterio contenido en el dictamen Nº 74.627, de 2016, de este origen, el emplear alguno de los diversos mecanismos de administración y de disposición regulados en el aludido decreto ley Nº 1.939, es una facultad cuyo ejercicio es privativo y discrecional de la Administración activa, en este caso del MBN, sin que esta Entidad de Control advierta alguna irregularidad en la decisión en cuestión. En otro orden de ideas, en relación a la incorporación en los contratos en cuestión de la cláusula pactada entre las partes titulada “Regularización indemnizatoria por ocupación previa” -en la cual se determinó el monto a pagar que indica por cada año de ocupación ilegal-, es necesario precisar que ella, independiente de su denominación, no tiene un carácter indemnizatorio, sino que busca regularizar el cobro retroactivo de la renta que los arrendatarios debieron efectuar en dicha calidad por esos terrenos. Así, esa cláusula, en favor del interés fiscal, se encuentra en armonía con lo establecido en el inciso final del anotado artículo 68, por cuanto al MBN tiene la competencia en materia de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado, debiendo sus decisiones estar orientadas al cumplimiento del principio de eficiencia y del resguardo del patrimonio fiscal, tal como se advierte en la especie. Ahora bien, es útil anotar que las acciones destinadas a obtener la normalización de las ocupaciones sin título de los inmuebles fiscales de que se trata, han sido emprendidas por la autoridad competente, en el marco de políticas y planes tendientes a la administración de los bienes del Estado, como ocurre con la implementación del denominado Plan de Normalización de Ocupaciones Ilegales, que considera la celebración de contratos de arrendamiento por macrolotes en la zona en cuestión (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.806, de 2017). En este punto, es útil destacar lo informado por el GORE de Atacama, al consignar que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de esa Región -instancia de coordinación de los distintos organismos y servicios con incidencia en materia de borde costero, incluyendo al Consejo Regional-, habría acordado el otorgamiento de contratos de arriendo a ciertas organizaciones, siempre que ellos se ajusten al instrumento de planificación territorial vigente, como medida administrativa principal para solucionar las ocupaciones ilegales existentes. De este modo, procede concluir que el Ministerio de Bienes Nacionales, y su SEREMI, actuaron en el marco de las atribuciones conferidas por el decreto ley N° 1.939, ejerciendo conforme a derecho las funciones de cuidado y mantención de los inmuebles fiscales que esa norma establece, sin que se advierta que haya incurrido en alguna ilegalidad en los contratos de arrendamiento suscritos en la especie, acorde con los antecedentes tenidos a la vista. Ello, sin perjuicio, desde luego, de la obligación que recae en los organismos que integran la Administración del Estado, tanto a nivel nacional como en el ámbito regional, provincial o local, de coordinarse y actuar de manera uniforme, funcionando con eficiencia y eficacia, evitando la duplicidad o interferencia de funciones, con el objeto de hacer cumplir el ordenamiento jurídico y velar por el interés general por sobre el particular. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República