Dictamen N° 322606/2023

N° E322606 Fecha: 16-III-2023 I. Antecedentes La Subsecretaría de Educación Parvularia solicita la reconsideración del criterio jurisprudencial contenido en el dictamen N° 6.381, de 2018, relativo a que, para efectos de la procedencia del beneficio de sala cuna en una modalidad distinta a las previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, específicamente aquella del caso del menor de dos años de edad que está afectado por una enfermedad grave que imposibilita su asistencia a una sala cuna, en que no existe en el área geográfica requerida una sala cuna que preste el servicio de atención domiciliaria, es necesario que el Ministerio de Educación certifique este último hecho. Expresa que la autorización de funcionamiento y el reconocimiento oficial de los establecimientos de educación parvularia por parte de ese ministerio, implican la garantía de un estándar mínimo de calidad, seguridad y continuidad en los establecimientos que imparten dicho nivel de enseñanza, para lo cual la normativa contempla, entre otros requisitos y en lo que interesa, exigencias de infraestructura, que no son compatibles con la modalidad de atención domiciliaria. Agrega que, por lo anterior, no resulta posible que existan salas cunas con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial de dicho ministerio que presten atención domiciliaria, ya que tal modalidad es incompatible con algunos de los requisitos necesarios para obtener la autorización o el reconocimiento aludidos, por lo que carecería de sentido exigir que esa cartera de Estado efectúe la certificación a que hace referencia la jurisprudencia cuya reconsideración se solicita. II. Fundamento jurídico En relación con la materia, cabe señalar que el beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo distingue tres modalidades de concesión: la instalación de sala cuna en un lugar anexo al lugar de trabajo de la funcionaria; la celebración de convenios de colaboración entre servicios públicos para instalar una sala cuna conjunta o para solicitar cupos en las salas cunas institucionales de otra repartición; y el pago de la prestación de sala cuna a un establecimiento privado, todas las cuales suponen, al menos, la autorización del Ministerio de Educación, a contar de la entrada en vigencia de la ley N° 20.832. No obstante lo anterior, y en atención a los principios superiores perseguidos por este beneficio de seguridad social, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha reconocido algunas situaciones excepcionales en las que se admite su concesión en modalidades diversas a las referidas. Una de ellas corresponde al caso del menor de dos años que padece una enfermedad grave que imposibilita su asistencia a una sala cuna, evento en el cual los dictámenes N°s. 68.316, de 2016 y 6.381, de 2018, han admitido que una sala cuna que cuente con autorización de funcionamiento preste el servicio de cuidado del niño o niña en su domicilio. En tal hipótesis, y cumpliéndose los requisitos que indica, la jurisprudencia anotada ha sostenido que el empleador pagará directamente a la sala cuna de que se trate el monto correspondiente -aquel fijado de acuerdo al presupuesto institucional para financiar esta prestación por cada niño o niña-, salvo si no existe en la zona geográfica respectiva alguna sala cuna que preste atención domiciliaria, caso en el que, previa acreditación de dicha circunstancia por parte del Ministerio de Educación, el referido pago se hará a la funcionaria. Por otra parte, según el artículo 1° de la ley N° 20.832, son establecimientos de educación parvularia aquellos que, contando con autorización para funcionar o con reconocimiento oficial, según corresponda, imparten atención integral a niños y niñas entre su nacimiento y la edad de ingreso a la educación básica, favoreciendo su desarrollo integral, aprendizajes, conocimientos, habilidades y actitudes, de manera sistemática, oportuna y pertinente. El artículo 2° del mismo texto legal precisa que todos los establecimientos de educación parvularia deberán contar con la autorización del Ministerio de Educación para funcionar como tales, salvo aquellos que reciben aportes regulares del Estado para su operación y funcionamiento, los que deberán contar con el reconocimiento oficial del Estado, conferido por el citado ministerio. Según se advierte del artículo 3° de la ley N° 20.832, que regula la autorización de funcionamiento, y del artículo 46 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, relativo al reconocimiento oficial, ambas certificaciones ministeriales exigen el cumplimiento de diversos requisitos, relativos a aspectos técnico-pedagógicos, jurídicos y de infraestructura. En lo que interesa, las exigencias contenidas en los artículos 3°, N°s. 2 y 3, de la ley N° 20.832, y 46, letras i) y j), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, se refieren, en términos generales, a que el local en que funciona el establecimiento cumpla con la normativa aplicable y a la existencia de mobiliario, equipamiento, elementos de enseñanza y material didáctico mínimo adecuados al nivel educacional respectivo. III. Análisis y conclusión Como puede apreciarse, la jurisprudencia cuya reconsideración se solicita ha tenido por objeto dar solución al caso de un niño o niña que padece una enfermedad grave que le impide asistir a una sala cuna, admitiéndose excepcionalmente la concesión de la prestación de seguridad social en comento a través del servicio de atención domiciliaria por parte de una sala cuna que cuente con autorización de funcionamiento, a fin de poder hacer efectivo el beneficio en la particular situación de que se trata. En tal contexto, dicha jurisprudencia establece que, ante la inexistencia en la ciudad respectiva de sala cuna que preste atención domiciliaria, y previa acreditación de ese hecho mediante certificación del Ministerio de Educación, procede efectuar el pago de la suma correspondiente directamente a la funcionaria. No obstante, tal como se advierte de la ley N° 20.832 y del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, la autorización de funcionamiento y el reconocimiento oficial de las salas cunas suponen el cumplimiento de diversos requisitos, entre ellos, en lo que importa, su funcionamiento en un inmueble que reúna específicas características y que cuente con mobiliario, equipamiento y materiales adecuados para el nivel de enseñanza parvularia, condiciones que resultan incompatibles con la prestación del servicio a domicilio, de manera que, en la práctica, no es posible la existencia de salas cunas que otorguen atención domiciliaria. Siendo así, se deja sin efecto la jurisprudencia referida en la parte en que sostiene que en el caso del menor de dos años con una enfermedad grave que le impide asistir a una sala cuna, la obligación legal respectiva se puede cumplir a través de una sala cuna que cuente con autorización de funcionamiento que preste atención domiciliaria. En su lugar, procede entender que en tal evento la obligación se puede cumplir, excepcionalmente, pagando en forma directa a la funcionaria el monto fijado de acuerdo con el presupuesto institucional para el financiamiento de esta prestación, en la medida, por cierto, que concurran los requisitos establecidos en esa jurisprudencia, salvo aquel relativo a la certificación ministerial a que alude el punto III, N° 1, letra c), del dictamen N° 6.381, de 2018, el cual, por las razones antes expresadas, no resulta exigible. En consecuencia, se reconsidera la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 68.316, de 2016 y 6.381, de 2018, en los términos anotados en el presente pronunciamiento, como asimismo los dictámenes que la hayan aplicado en lo relativo al aspecto abordado en este oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República