Dictamen N° 324300/2023

Nº E324300 Fecha: 21-III-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Telecomunicaciones, solicitando un pronunciamiento que, en el contexto del principio de primacía de la realidad en relación a los servidores a honorarios que ha sido reconocido en el dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, determine que los años de servicios a honorarios prestados en la Administración del Estado -o al menos para un mismo empleador- son útiles para los efectos de otorgar el aumento de feriado a que se refiere el artículo 103 de la ley N° 18.834, tanto respecto de quienes se encuentren en tal calidad, como de aquellos que hayan sido o sean traspasados a la condición de funcionario, permitiendo que la acreditación de los tiempos de servicios pueda realizarse con los propios antecedentes que obren en poder de la Administración del Estado, o del respectivo empleador. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe indicar que conforme al artículo 11, inciso tercero, de la ley N° 18.834, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establece el respectivo convenio, no resultándoles aplicables las disposiciones contenidas en tal cuerpo legal. Por su parte, el artículo 103, ubicado en el Título IV “De los Derechos Funcionarios”, de la citada ley N° 18.834, previene que el feriado corresponderá a cada año calendario y será de quince días hábiles para los funcionarios con menos de quince años de servicios, de veinte días hábiles para los funcionarios con quince o más años de servicios y menos de veinte, y de veinticinco días hábiles para los funcionarios con veinte o más años de servicio. Agrega el inciso segundo de la anotada disposición, en lo que importa, que para tales efectos se computarán los años trabajados como dependiente, en cualquier calidad jurídica, sea en el sector público o privado. Enseguida, cumple con recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control ha concluido de manera uniforme, como consta de los dictámenes N°s. 29.501, de 2003; 44.479, de 2005, y 34.103, de 2010, entre otros, que quienes prestan servicios a la Administración sobre la base de honorarios no poseen la calidad de funcionarios y tienen como norma reguladora de sus relaciones con ella el propio convenio. Asimismo, es menester precisar que si bien a las personas contratadas a honorarios es posible concederles análogos derechos que los establecidos para los funcionarios regidos por la ley N° 18.834, aquellos deben cumplir las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen a los empleados públicos para hacer uso de tales beneficios, no resultando posible concederles prerrogativas más ventajosas que a estos. III. Análisis y conclusión En ese contexto normativo, corresponde sostener, tal como se anotó precedentemente, que si bien los contratos a honorarios se rigen por las reglas contempladas en sus respectivas cláusulas, la determinación de su contenido debe, necesariamente, ajustarse al carácter público que posee la parte que requiere de los servicios que se prestarán, lo que obliga a la autoridad a considerar y respetar los principios que rigen su accionar, entre los cuales se encuentra el principio de igualdad ante la ley previsto en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, lo que le impide efectuar diferencias arbitrarias. Siendo así, y dado que para los efectos de impetrar el derecho a feriado progresivo a los funcionarios solo les está permitido computar los años trabajados como dependientes, no resulta posible que quienes prestan servicios a honorarios tengan derecho a contabilizar los períodos desempeñados bajo esta última calidad, toda vez que constituiría una diferencia que discrimina arbitrariamente al personal de planta o a contrata. Aclarado ello, cumple con indicar que por período trabajado como dependiente debe entenderse aquel en que se ha realizado una actividad por cuenta ajena, en cualquier calidad jurídica, sea en el sector público o privado, y durante el cual se tuvieron que efectuar cotizaciones previsionales, no procediendo considerar el tiempo servido a honorarios, aun cuando este se hubiera realizado en forma regular, con un horario fijo y efectuando imposiciones previsionales voluntarias (aplica dictámenes N°s. 44.479, de 2005 y 21.411, de 2014). Precisado lo anterior, y en cuanto a la forma de acreditar el período desempeñado en calidad de dependiente, debe concluirse -tal como fuera manifestado por esta Contraloría General a través del dictamen N° 40.567, de 2000- que es a través de la certificación otorgada por la entidad previsional correspondiente, en la cual conste el lapso de afiliación por servicios efectivos y la condición de dependiente en que se prestaron, sin perjuicio de que ello no resulte exigible tratándose de la época trabajada por el funcionario en la misma repartición en que labora al solicitar el feriado, ya que de ese hecho debe existir constancia en la misma institución. Lo manifestado en los párrafos precedentes no se encuentra alterado por el dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, el cual, sobre la base del principio de supremacía de la realidad, constató que existen servidores a honorarios que se desarrollan en las mismas condiciones de permanencia y sujetos a igual vínculo de jerarquía que los funcionarios de planta y a contrata y, sin embargo, cuentan con regímenes de derechos y obligaciones diferentes. Derivado de lo anterior, el objetivo de tal pronunciamiento fue únicamente impedir que la situación de desprotección de los contratados a honorarios que se encuentran en la anotada situación se siga produciendo al interior de la Administración del Estado, y que esta sea atendida no solo ante un conflicto eventual, sino de forma anticipada y durante toda la relación con el servidor. Para ello, y sin perjuicio de lo que después se dispuso en esta materia en las leyes N°s. 21.516 y 21.526, el referido dictamen instruyó proceder a la designación a contrata de los servidores que estuvieran en dicha calidad y que contaran con confianza legítima -en los términos que indica-, pero en caso alguno pretendió alterar el régimen de derechos y obligaciones que los rige, ni tampoco modificar aquel que los reguló de manera previa al traspaso del que resulten beneficiados. Ratifica lo anterior lo concluido en el dictamen N° E266326, de 2022, de este origen, el cual se limita a reconocer el derecho de los servidores que se desempeñaron a honorarios por un año y luego pasaron a la contrata en virtud de lo ordenado por la ley, la autoridad o por un concurso, para gozar del feriado en esa nueva calidad sin cumplir la exigencia del artículo 107 de la ley N° 18.834, en la medida que la nueva vinculación sea en el mismo organismo y sin interrupción de funciones, pero únicamente para que pueda compensar el desgaste sufrido durante la anualidad previa al referido traspaso, sin esperar el cumplimiento de otra sin el necesario descanso. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República