Dictamen N° 32700/2012

N° 32.700 Fecha: 04-VI-2012 Mediante oficio N° 11.325, de 2011, la Contraloría Regional del Maule ha remitido la presentación de don Víctor Gutiérrez Arellano, Director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé, a través de la cual solicita un pronunciamiento que determine si se ha ajustado a derecho su designación como fiscal instructor en un sumario administrativo en contra de un profesional de la educación. Fundamenta su petición en que, según señala, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, el fiscal designado en un procedimiento sumarial como el de la especie, en lo que interesa, debe encontrarse afecto al mismo cuerpo estatutario que el sumariado, condición que no se cumple en su caso. Sobre el particular, cabe indicar que hasta la entrada en vigencia del artículo 1°, N° 27, letra a), i, de la ley N° 20.501 -1 de mayo de 2011-, que modificó el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, en el caso de una investigación o sumario administrativo que afectara a un profesional de la educación que cumpliera funciones docentes, técnico pedagógicas o directivas, la designación de fiscal debía recaer en un profesional de la educación que realizara labores similares o superiores a las del afectado, en otro establecimiento dependiente de la misma municipalidad o corporación, agregando que, en la situación excepcional que indica, el fiscal podía ser del departamento de administración educacional municipal. Sin embargo, a partir de la referida data, el inciso segundo de la letra b) del indicado artículo 72, prescribe que en el caso de una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de la educación, la designación del fiscal recaerá en un profesional de la respectiva municipalidad o departamento de educación municipal o de la corporación municipal, designado por el sostenedor. Como es dable advertir del tenor de la norma citada, al regular la designación de que se trata, el legislador no ha atendido al cuerpo estatutario que rija al sumariado y a la persona que será nombrada fiscal, sino que a la dependencia a la que este último se encuentra adscrito. En este contexto, corresponde determinar a qué se refiere la disposición en comento al indicar que el fiscal debe ser un profesional, en lo que interesa, de la municipalidad o del departamento de educación municipal, puesto que la designación por la que consulta acaeció con posterioridad a la entrada en vigor de la modificación reseñada. Al respecto, es útil anotar, que si bien al referirse el aludido inciso segundo, letra b), del artículo 72, a “la municipalidad”, podrían entenderse comprendidos todos los profesionales dependientes de dicha entidad edilicia, incluidos aquellos que cumplen funciones en los departamentos de salud y educación municipal, tal interpretación no resultaría lógica si se considera que, luego, la norma contempla expresamente la posibilidad de que la designación recaiga en un profesional del departamento de educación respectivo. En este contexto, es oportuno destacar, que tal como se desprende del artículo 15 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la municipalidad se encuentra organizada internamente en las unidades que indica, reguladas en los artículos 20 a 29 de ese mismo texto legal, a cuyo personal se le aplican las normas de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, según lo preceptúa el artículo 1° de dicho texto estatutario. De este modo, no es posible sino concluir que la referencia que el precepto legal en comento realiza a “un profesional de la respectiva municipalidad”, debe entenderse comprensiva de todos aquellos profesionales -ya sea de planta o a contrata, toda vez que la ley no ha efectuado distinción alguna al respecto- que se desempeñen en las unidades a que se refiere el Párrafo 4° del Título I de la ley N° 18.695. Enseguida, cabe señalar que al haberse hecho mención expresa a un profesional del departamento de educación municipal en el citado artículo 72, letra b), inciso segundo, deben entenderse comprendidos exclusivamente aquellos adscritos a esa unidad y, por lo tanto, excluidos los que se desempeñan en los establecimientos de educación. En efecto, atendido, por una parte, que con anterioridad a la modificación introducida por la ley N° 20.501, la norma en estudio preveía que sólo excepcionalmente el nombramiento del fiscal podía recaer en personal que se desempeñara en el departamento de educación -siendo la regla general la designación de un profesional perteneciente a un establecimiento educacional- y, por otra, que la nueva disposición ha hecho mención expresa a un profesional de dicho órgano de administración, sin mencionar a los profesionales que se desempeñan en los planteles educacionales, ellos deben necesariamente entenderse excluidos. Del mismo modo, al no haberlo expresamente considerado el legislador, no puede sino entenderse excluida la posibilidad de que le sea encomendada la función de instruir un sumario como el de la especie, a un profesional dependiente del departamento de salud respectivo, toda vez que, de ser ese el espíritu, lo habría señalado en forma expresa -tal como lo hizo respecto de los dependientes del departamento de educación-, o incluso habría bastado establecer como requisito el pertenecer a la municipalidad, sin contemplar distinción alguna. Confirma dicho criterio, lo expresado en la historia fidedigna del establecimiento de la referida ley N° 20.501 -N° 2 del acápite III del Informe de la Comisión de Educación-, en el sentido que el proyecto de ley pretende establecer, en lo que interesa, que los fiscales en sumarios realizados a docentes sean representantes del jefe de educación del municipio. Por consiguiente, es dable concluir que en virtud de lo previsto en el inciso segundo de la letra b) del artículo 72, de la ley N° 19.070, en una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de la educación, la designación del fiscal deberá recaer en un profesional que se desempeñe en alguna de las unidades a que se refiere el Párrafo 4° del Título I de la ley N° 18.695 -afecto a ley N° 18.883-, o que se encuentre adscrito al departamento de educación municipal. Pues bien, en la especie, el señor Gutiérrez Arellano, en su calidad de director del Departamento de Salud de la Municipalidad de Hualañé, fue nombrado mediante decreto alcaldicio N° 2.219, de 26 de julio de 2011, fiscal en el sumario administrativo ordenado instruir por los hechos que indica, ocurridos en la Escuela Monseñor Manuel Larraín, dependiente del departamento de educación de ese municipio, situación que, conforme a las consideraciones antes anotadas, no resultó procedente. En consecuencia, cabe manifestar que el actuar de la Municipalidad de Hualañé no se ajustó a derecho, al efectuarse la designación de que se trata, por lo que deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de regularizar tal situación, debiendo informar al respecto a la Contraloría Regional del Maule, a la brevedad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República